Droit social

RUPTURE CONVENTIONNELLE : QUEL RISQUE POUR L’EMPLOYEUR ?

RUPTURE CONVENTIONNELLE : QUEL RISQUE POUR L’EMPLOYEUR ?

La rupture conventionnelle est un mode de rupture du CDI d’un commun accord des parties. Elle ne peut être imposée ni par l’employeur, ni par le salarié et ne doit pas être confondue avec la rupture amiable d’un CDD.

Pour être valable, elle suppose un accord libre et éclairé de chaque Partie. La rupture conventionnelle ne doit pas être affectée par un vice du consentement. A défaut, elle encourt la nullité.

Il y-a vice du consentement lorsque le salarié donne son accord à une rupture conventionnelle, par erreur, du fait d’un dol, ou encore sous la menace ou la violence.

En cas de difficultés économiques et en particulier dans le contexte de la COVID-19, l’employeur peut-il proposer une rupture conventionnelle individuelle ?

La Jurisprudence affine les cas de recours et les contours du libre consentement du salarié dans des contextes particuliers. Si elle reconnaît largement la validité du consentement donné par le salarié, la prudence reste de mise.

I. Rupture conventionnelle dans un contexte conflictuel

Il est désormais admis que l’existence de différends voire de tensions entre l’employeur et le salarié n’interdit pas le recours à une rupture conventionnelle. Cass. 15 Janvier 2014 n°12-23942

Au cas d’espèce, l’employeur avait notifié au salarié deux avertissements en raison de la mauvaise qualité de son travail ; 6 mois et 3 mois avant la signature de la rupture conventionnelle.

Autrement dit, l’existence d’un différend n’affecte pas en elle-même la validité de la rupture conventionnelle.

Attention toutefois pour l’employeur à ne pas user de son pouvoir disciplinaire pour faire pression et obtenir la signature d’une rupture conventionnelle. Cass.8 juillet 2020, n° 19-15441

Au cas présent, la Cour de cassation a considéré que l’employeur avait fait pression sur la salariée en lui délivrant deux avertissements injustifiés et successifs, ce qui avait eu des conséquences sur son état de santé.

II. Rupture conventionnelle et licenciement

Il ressort de la Jurisprudence que :

– les Parties peuvent recourir à une rupture conventionnelle alors même qu’une procédure disciplinaire est engagée ou envisagée
– l’employeur pourra toujours engager ou reprendre la procédure disciplinaire et prononcer une sanction y compris pour faute grave

En d’autres termes, la signature par les Parties d’une rupture conventionnelle après l’engagement d’une procédure disciplinaire de licenciement, n’emporte pas pour l’employeur renonciation à l’exercice de son pouvoir disciplinaire. Cass. 3 mars 2015 n°13-15551

En revanche, l’abus du pouvoir disciplinaire pour contraindre la signature d’une rupture conventionnelle est susceptible d’invalider la rupture conventionnelle.

III. Rupture conventionnelle et situation de harcèlement

La Cour de cassation ne rejette pas automatiquement la validité d’une rupture conventionnelle signée dans un contexte de harcèlement.

L’existence d’un fait de harcèlement n’affecte pas en elle-même la validité de la rupture conventionnelle.

Le salarié doit établir qu’au moment de la rupture conventionnelle son consentement était vicié du fait du harcèlement. Cass. Soc. 23 Janvier 2019 n°17-21550
A défaut, la situation de harcèlement ne suffit pas à invalider la rupture.

Dans un arrêt du 1er septembre 2020, la Cour d’appel de Besançon a décidé que la rupture conventionnelle signée avec un salarié dont l’état de santé était fragilisé en raison notamment des pressions immédiates exercées par l’employeur est nulle. CA Besançon 1er septembre 2020 n°18-02192

Une situation de violence morale en raison d’un harcèlement moral peut être constitutive d’un vice du consentement entraînant la nullité de la rupture. Cass. Soc. 29 Janvier 2020 n°18-24296

IV. Rupture conventionnelle – arrêt maladie – inaptitude

Le recours au dispositif de la rupture conventionnelle est possible sauf fraude ou vice du consentement :

– Avec un salarié déclaré inapte Cass. Soc. 9 mai 2019 n°17-28767
– Avec un salarié en arrêt maladie professionnelle ou accident de travail Cass. 30 septembre 2014 n°13-16297 et a fortiori en arrêt maladie

V. Rupture conventionnelle et situation de maternité

Une rupture conventionnelle peut être valablement conclue avec une salariée enceinte, en congé de maternité ou à son retour de congé. Cass. Soc. 25 mars 2015 n°14-10149

VI. Rupture conventionnelle concomitante à des difficultés économiques

La rupture conventionnelle est exclue du champ du licenciement économique (L.1233-3 du Code du travail).

En vertu de l’article L. 1237-16 du Code du travail la rupture conventionnelle n’est pas applicable aux ruptures de contrats de travail résultant des accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) et des plans de sauvegarde de l’emploi (PSE).

L’article L. 1233-3 du Code du travail relatif au licenciement économique, dispose quant à lui que les règles relatives au licenciement économique, sont applicables à toute rupture du contrat de travail à l’exclusion de la rupture conventionnelle.
Motif économique et rupture conventionnelle peuvent donc co-exister : une rupture conventionnelle peut être conclue en présence de difficultés économiques et elle conserve ses propres règles de procédure.

Dans le contexte de la COVID-19, et afin de limiter les risques d’un contentieux ultérieur, l’employeur peut avoir intérêt à proposer une rupture conventionnelle individuelle.

Attention toutefois : car si les difficultés économiques n’interdisent pas de conclure une rupture conventionnelle individuelle, celle-ci ne doit pas être utilisée afin de contourner les règles du licenciement économique collectif. (Voir notamment instruction ministérielle du 23 mars 2010)

La rupture conventionnelle ne doit pas dissimuler une rupture fondée sur un motif économique.

La Cour de cassation a jugé que lorsque les ruptures conventionnelles ont une cause économique et s’inscrivent dans un processus de réduction des effectifs dont elles constituent l’une des modalités ; elles doivent être prises en compte pour déterminer la procédure d’information et de consultation des représentants du personnel applicable et les obligations de l’employeur en matière de PSE. Cass. 9 mars 2011 N°10-11-581

En outre, en cas de détournement des règles applicables en matière de licenciement économique la DIRECCTE pourrait être amenée à refuser l’homologation.

Si la rupture conventionnelle peut coexister avec le licenciement économique, il existe un risque de contentieux – accru en présence d’un PSE.

Plus généralement, le salarié pourrait invoquer avoir été privé des diverses « garanties » offertes par le licenciement économique (entre autres contrat de sécurisation professionnelle ou congé de reclassement, priorité de réembauche, etc.).

Enfin, on rappellera la récente jurisprudence selon laquelle l’absence de remise d’un exemplaire de la rupture conventionnelle constitue une cause de nullité de la rupture. Cass. Soc. 23 septembre 2020 n°17-25770

Marie-Laure ARBEZ-NICOLAS
Avocat au Barreau de Paris

Publié par Ariane BOURGEOIS dans Droit social
UN SALARIÉ PEUT-IL ÊTRE LICENCIÉ POUR DES FAITS DE SA VIE PRIVÉE ?

UN SALARIÉ PEUT-IL ÊTRE LICENCIÉ POUR DES FAITS DE SA VIE PRIVÉE ?

I. PRINCIPE

En principe, les faits qui ont été accomplis en dehors des horaires et du lieu de travail, ne peuvent servir de fondement pour une sanction ou un licenciement disciplinaire (Cass. Soc. 23 Juin 2009 n°07-45256).

Il est en effet admis et réaffirmé par la Jurisprudence que la vie personnelle ne peut justifier un licenciement disciplinaire.

L’employeur ne peut exercer sur la vie privée du salarié son pouvoir de direction et a fortiori son pouvoir disciplinaire.

Toutefois, l’employeur n’est pas totalement démuni.

II. EXCEPTIONS

D’une part, l’employeur peut prononcer un licenciement non disciplinaire tiré d’un fait relevant de la vie privée s’il créé un trouble objectif caractérisé dans l’entreprise.

La Cour de cassation a ainsi posé le principe qu’un fait tiré de la vie personnelle d’un salarié bien qu’occasionnant un trouble caractérisé au sein de l’entreprise ne peut pas revêtir de caractère fautif (Exemple : Cass. Soc. 09/03/11 n° 09-42150).

Ainsi, justifie un licenciement mais non fondé sur une faute grave, le fait pour un salarié qui utilisait un véhicule dans l’exercice de son activité professionnelle d’être dans l’impossibilité d’exécuter sa prestation de travail en raison de la suspension de son permis de conduire résultant d’une infraction commise dans le cadre de sa vie privée. (Cass.soc. 28 Février 2018 17-11.334)

D’autre part, un fait de la vie personnelle du peut justifier un licenciement disciplinaire s’il constitue un manquement du salarié à une obligation découlant de son contrat de travail.

A titre d’exemple, le fait pour une salariée de proférer des menaces à l’encontre d’une autre collaboratrice dans un cadre privé (puisque laissées sur son téléphone personnel) visant à « la détruire de façon très professionnelle et de faire circuler des bruits sur elle » s’inscrit dans un contexte de travail et constitue un manquement à une obligation découlant du contrat de travail. (Cass. Soc. 10 novembre 2016 n°15-19736)

En d’autres termes, les faits reprochés se rattachent à la vie de l’entreprise et revêtent un caractère fautif au regard des obligations professionnelles de la salariée.

Plus récemment, l’arrêt de la Cour de Cassation du 8 Juillet 2020 n°18-18317 en est également une illustration.

Au cas d’espèce, un Steward avait commis un vol de portefeuille dans un hôtel partenaire de l’employeur et dans lequel il était affecté avant de reprendre ses fonctions (soit pendant le temps de l’escale).

La Cour d’appel a estimé le licenciement pour faute grave fondé ; le salarié ayant gravement manqué à ses obligations professionnelles en termes de comportement et porté atteinte à l’image de son employeur.

Pour rattacher les faits à la vie professionnelle du salarié, la Cour d’Appel a notamment relevé que c’est en raison de l’intervention de l’employeur que la victime n’avait pas porté plainte. En outre, le salarié avait violé des obligations découlant de son contrat de travail lequel impose une obligation de loyauté, mais également du règlement intérieur.

La Cour de Cassation a confirmé cette analyse en retenant que les faits se rattachaient bien à la vie professionnelle du salarié.

Cette notion de rattachement à la vie professionnelle permet une appréhension plus extensive par l’employeur des faits commis par le salarié dans le cadre de la sphère privée.

Ainsi notamment, des faits de harcèlement sexuel ou moral en dehors du temps et du lieu de travail sont susceptibles de justifier un licenciement pour faute grave.

Marie-Laure ARBEZ-NICOLAS
Avocat Barreau de Paris

Publié par Ariane BOURGEOIS dans Droit social
COVID : santé et sécurité au travail

COVID : santé et sécurité au travail

L’employeur est tenu à une obligation légale de protection de la sécurité et de la santé de ses salariés.

En application des articles L.4121-1 et L.4121-2 du Code du travail il doit « prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ».

En cas de manquement à ces obligations, sa responsabilité peut être engagée. Afin de s’exonérer de sa responsabilité, l’employeur devra démontrer avoir pris des mesures générales de prévention nécessaires et suffisantes pour éviter le risque.

Dans le cadre de l’épidémie du Coronavirus, le ministère du Travail a publié une plaquette d’information recensant les mesures à prendre par les employeurs pour protéger la santé des salariés :

https://travail-emploi.gouv.fr/actualites/l-actualite-du-ministere/article/coronavirus-covid19-quelles-mesures-l-employeur-doit-il-prendre-pour-proteger

Pour les salariés dont l’activité est maintenue sur le site de l’entreprise, il appartient à l’employeur de renforcer et d’adapter les mesures aux impératifs sanitaires.

  1. Recommandations / obligations de l’employeur

a/ Obligation générale de prévention de l’employeur

L’employeur doit réaliser une évaluation du risque professionnel afin de réduire autant que possible les risques de contagion sur le lieu de travail ou à l’occasion du travail. (Article R.4121-2 du Code du travail).

Les mesures de prévention à mettre en place dépendent de l’évaluation des risques.

Les actions de prévention des risques professionnels doivent être adaptées aux métiers de l’entreprise, avec l’aide du médecin du travail et du CSE.

Le Ministère du travail a mis en ligne pour les employeurs et les salariés des fiches conseils par métier ou par secteur professionnel.

L’employeur est tenu de se tenir à jour des consignes diffusées par le gouvernement qui évoluent régulièrement afin d’adapter les mesures de sécurité et de prévention selon les circonstances.

L’employeur est également tenu à une obligation d’information des salariés par la diffusion des consignes de sécurité au moyen de tout support (note de service diffusée par mail, affichage, intranet etc).

Il doit dans ce cadre rappeler les mesures d’hygiène et de sécurité, les gestes barrières, les règles de distanciation au travail, les mesures de prévention renforcées, la responsabilité de chaque salarié à prendre soin de sa santé.

S’agissant des gestes barrière et des règles de distanciation sociale un affichage a été mis à disposition par le ministère de la santé :

https://solidarites-sante.gouv.fr/IMG/pdf/affiche_gestes_barrieres_fr.pdf

En complément des gestes barrière, l’état devrait permettre à chacun de se procurer un masque.

L’employeur doit également former les salariés aux mesures de prévention mises en place dans l’entreprise et est tenu à une obligation de formation renforcée pour les salariés occupant des postes de travail à risques pour leur santé.

Il doit mettre à jour le document unique d’évaluation des risques pour tenir compte de la situation dans l’entreprise (articles R.4121-1 et R. 4121-2 du Code du travail).

En application de l’article R.4624-22 du Code du travail, l’employeur pourra compléter la liste des postes présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité des travailleurs et devant bénéficier d’un suivi individuel médical renforcé.

b/ Limiter les déplacements en plaçant le salarié en télétravail

En principe, le télétravail est mis en place avec l’accord du salarié.

Toutefois, afin de limiter le risque de contagion du covid-19 et suite au passage au stade 3 de l’épidémie, il est demandé aux employeurs de placer le salarié en télétravail.

En effet, en cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d’épidémie, le télétravail peut être mise en place unilatéralement par l’employeur pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés. (article L.1222-11 code du travail). Le salarié ne peut alors s’y opposer.

Dans le cas du coronavirus, le télétravail doit donc être la règle dès lors que le poste le permet. La mise en place du télétravail ne nécessite alors aucun formalisme particulier.

L’employeur doit s’assurer du respect de la durée de travail et des droits aux repos du salarié. Il fixe les plages horaires durant lesquelles le salarié doit être joignable.

En principe et en situation normale, il appartient à l’employeur de prendre en charge une partie des frais liés au télétravail.

Cependant, dans le cadre du covid-19, l’on ignore si cette règle est maintenue, si elle peut être aménagée, et qu’elle en sera l’appréciation par les Juges en cas de contentieux alors que le confinement a été ordonné.

Bien que la date du 11 mai 2020 ait été annoncée pour un déconfinement progressif, le télétravail peut être recommandé et maintenu au-delà de cette date en application du principe de précaution.

Aussi le gouvernement a déclaré qu’après le 11 mai 2020, les gestes barrières et la distanciation sociale devront d’abord passer par le maintien du télétravail lorsque cela reste possible.

Le télétravail ne serait donc plus un impératif mais devra continuer à être privilégié ? Faute de consignes claires, le risque est de permettre une application à géométrie variable de la poursuite ou non du télétravail.

c/ en cas d’impossibilité de recourir au télétravail

Si le télétravail n’est pas possible (poste incompatible avec le télétravail), l’employeur doit faire respecter les gestes barrière (se laver très régulièrement les mains, saluer sans se serrer la main, nettoyage régulier des locaux et des surfaces etc.) et organiser le travail de façon à garantir les règles de distanciation sociale (1 mètre minimum – éviter tout déplacement ou réunion non indispensable, privilégier la visioconférence, éviter les contacts avec les personnes vulnérables : notamment femmes enceintes, personnes âgées, etc.).

Dans le cadre de son obligation de prévention, l’employeur peut modifier l’organisation du travail autrement que par le télétravail (aménagement d’horaires, restriction de l’accès aux locaux etc.).

S’agissant de la restauration collective, si celle-ci est maintenue, elle doit être organisée de façon à limiter les contacts entre les personnes (élargissement des plages horaires, espacement des tables, limiter le nombre de personnes présentes sur un même créneau horaire etc.).

Le CSE doit être consulté (de préférence par visioconférence) en cas de modifications importantes de l’organisation du travail.

Dans certains secteurs comme ceux de la grande distribution, la livraison et la logistique, et plus généralement pour les salariés en contact avec le public, le gouvernement donne des exemples de bonnes pratiques :

-la mise à disposition pour de gels hydroalcooliques en quantité suffisante

-la mise en place de paroi de plexiglas pour protéger les hôtesses et hôtes de caisse

– privilégier les caisses automatiques lorsqu’elles existent

– la livraison sans remise en main propre, avec dépose au sol en présence du client

-le fractionnement des temps de pause pour réduire la promiscuité dans les salles de repos

– Réaliser les chargements et déchargements de camions par une seule personne en s’assurant de la mise à disposition d’aides mécanique etc.

Du fait de la pénurie de masques, le port du masque est aujourd’hui réservé à certaines catégories de professionnels (notamment professionnels de santé, transport sanitaire, services d’aide à domicile).

Toutefois, dans les autres secteurs, l’employeur peut mettre à disposition du personnel des masques et des gants pour assurer la santé et la sécurité de ses salariés.

L’utilisation de masques alternatifs réservés à des usages non sanitaires et de gants peut être envisagée et reste recommandée en particulier pour les salariés en contact avec le public. Rappelons que l’employeur doit prendre toutes les mesures de nature à assurer la protection de la santé de ses salariés.

Il est fort probable que lors du dé-confinement progressif et alors que des commandes de masque ont été passées et doivent être livrées, le port du masque devienne obligatoire (ce qui devrait être le cas a minima pour les transports publics selon les dernières annonces au 19 avril 2020).

Si les déplacements professionnels restent autorisés, le salarié doit obligatoirement se munir de l’attestation de déplacement dérogatoire (soit un justificatif permanent soit un justificatif spécifique lorsque le déplacement ne peut être différé).

d/ En cas d’impossibilité de recourir au télétravail ET d’impossibilité d’adapter le poste du salarié pour faire respecter les gestes barrière

Le ministère du travail a précisé que l’employeur peut demander au salarié de rester à son domicile. Il est cependant conseillé à l’employeur de toujours s’entourer des conseils du médecin du travail. En principe, l’employeur devra maintenir la rémunération du salarié.

L’employeur pourra recourir aux RTT avec un préavis minimum d’un jour franc.

Il peut imposer au salarié de prendre les RTT ou d’en modifier la date, dans la limite de 10 jours.

Sous réserve d’un accord d’entreprise ou de branche, l’employeur peut de manière exceptionnelle imposer la prise de congés payés acquis ou modifier les dates d’un congé déjà posé, dans la limite de 6 jours ouvrables.

e/ Cas où le salarié présente des symptômes du covid-19 ou cas de contamination

En cas de suspicion de contamination ou de contamination par le virus, l’employeur doit consulter les mesures préconisées par le gouvernement qui continuent d’évoluer.

En cas de doute, selon les préconisations actuelles du gouvernement l’employeur doit renvoyer le salarié à son domicile, appeler le 15 si les symptômes sont graves, informer les salariés qui ont été en contact étroit avec le salarié, et nettoyer immédiatement les espaces du salarié concerné.

Ces préconisations soulèvent des interrogations quant au respect du respect des informations d’ordre médical.

L’employeur n’est pas pour autant autorisé à surveiller ses salariés en collectant de façon systématique et généralisée (par exemple au moyen d’un questionnaire) des données médicales (telles que la température, les symptômes, contact avec une personne infectée etc) lesquelles constituent des données personnelles protégées.

En revanche, l’employeur peut solliciter le service de médecine au travail en cas de suspicion.

Selon la CNIL, il lui est possible de consigner la date et l’identité de la personne suspectée d’avoir contracté le covid-19, et les mesures organisationnelles prises afin d’en faciliter l’éventuelle transmission aux autorités sanitaires qui en feraient la demande.

Le médecin habilité pourra établir un arrêt de travail durant la période d’isolement préconisée de 14 jours. Le salarié percevra les indemnités journalières ainsi que l’indemnisation complémentaire dans les mêmes conditions que pour les arrêts maladie (sans application toutefois du délai de carence ni condition d’ancienneté).

f/ Pour les salariés dits à risque pour la sécurité sociale

Pour les salariés dits à risque et qui ne peuvent pas télétravailler, ils doivent être placés en arrêt de travail par simple déclaration sur le site declare.ameli.fr. La liste des personnes à risque telles que les femmes enceintes dans leur 3eme trimestre de grossesse, les personnes âgées de plus de 70 ans, les assurés pris en charge en affection de longue durée au titre des pathologie listées par le Haut conseil de la santé publique, est consultable sur le site d’ameli.fr.

g/ place renforcée du médecin du travail

Certains services de santé au travail (médecine du travail) ont mis en place une cellule d’écoute téléphonique pour assurer un suivi avec les entreprises et salariés.

Le médecin du travail accompagne les employeurs pour diffuser les messages de prévention, pour renforcer les mesures de prévention, pour accroître ou adapter leur activité.

Il assure le suivi des salariés qui participent à des missions essentielles pour garantir la continuité économique.

Les autres visites de suivi individuel doivent être reportées sauf si le médecin du travail les estime urgentes. Le report d’une visite ne fait en principe pas obstacle à l’embauche (visite d’information et de prévention) ou à la reprise du travail. Attention toutefois, à mettre en place la visite dès lors que l’état de santé du salarié le justifie.

Par exception, il pourra sous conditions prescrire un arrêt de travail ou un dépistage.

  1. Recommandations pour le salarié

a/ Respecter les préconisations sanitaires

En application de l’article L. 4122-1 du Code du travail, « conformément aux instructions qui lui sont données par l’employeur, il incombe à chaque travailleur de prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa santé et de sa sécurité ainsi que de celles des autres personnes concernées par ses actes ou ses omissions au travail. »

En conséquence le salarié doit :

  • se conformer aux instructions données par son employeur en fonction de la situation de l’entreprise et de sa propre situation
  • personnellement assurer sa propre sécurité et celle de ses collègues en respectant les consignes sanitaires qui sont données.

b/ cas des salariés dits à risque face au covid-19 identifiés selon une liste établie par le HCSP et sans possibilité de télétravail

Ces personnes qui présentent un risque de développer une forme sévère de la maladie peuvent se connecter directement, sans passer par leur employeur ni par leur médecin traitant, sur le site declare.ameli.fr pour demander à être mis en arrêt de travail (démarche par auto-déclaration qui donne lieu à un arrêt de travail pour une durée  initiale de 21 jours).

Ces salariés doivent être reconnus en ALD (affection de longue durée). A défaut, ils ne pourront auto-déclarer leur arrêt de travail mais devront consulter leur médecin traitant.

c/ Suspicion de contamination

En cas d’apparition de symptômes évocateurs du covid-19 (fatigue, fièvre, douleurs musculaires, toux…), il est recommandé au salarié de consulter un médecin, d’éviter les contacts.

En cas de difficultés à respirer ou de symptômes graves, il convient d’appeler le Samu Centre 15. En cas de doute sur la conduite à tenir, le ministère de la Santé a mis en place un logiciel pour orienter sur la marche à suivre (maladiecoronavirus.fr)

Au visa de l’article L. 4122-1 du Code du travail et en vertu des obligations de loyauté et de bonne foi, le salarié doit en principe signaler à son employeur sa crainte d’être contaminé par le virus en cas d’apparition des premiers signes, afin que ce dernier puisse prendre les mesures de prévention nécessaires.

d/ droit de retrait du salarié

En application de l’article L.4131-1 du Code du travail, le salarié peut se retirer d’une situation de travail lorsqu’il existe des motifs raisonnables de penser qu’elle présente pour sa vie ou sa santé un danger grave et imminent. Le droit de retrait ne doit cependant pas entraîner une nouvelle situation de danger grave et imminent pour autrui.

Dans le contexte du coronavirus, selon le Gouvernement, si l’employeur met en œuvre les recommandations du gouvernement, les conditions d’exercice du droit de retrait ne sont pas réunies sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux.

Il est donc important de souligner que le suivi des recommandations du gouvernement par l’employeur ne suffira pas à l’exonérer automatiquement de sa responsabilité.

e/ Arrêt maladie du salarié pour garde d’enfant

Lorsque le télétravail est impossible, les salariés dépourvus de solution de garde pour leurs enfants de moins de 16 ans peuvent solliciter un arrêt de travail indemnisé.

Seul un des deux parents peut le demander. Le gouvernement a annoncé une date de fin de ces arrêts spécifiques au 1er mai 2020. Ces salariés en arrêt de travail pour garde d’enfant basculeraient à cette date dans le dispositif du chômage partiel.

  1. Risques professionnels : maladie professionnelle ou accident de travail ?

En cas de contamination survenue à l’occasion du travail, l’employeur sera susceptible de voir sa responsabilité engagée.

A ce jour, le covid-19 n’est désigné par aucun tableau de maladie professionnelle (liste des maladies professionnelles annexées au code de la sécurité sociale et au code rural). Le gouvernement a promis une reconnaissance systématique du covid-19 comme maladie professionnelle pour les soignants, sans toutefois apporter de précision.

Pour les autres travailleurs exposés au virus, quelle sera la prise en charge ?

Cette hypothèse est susceptible de concerner toutes les personnes qui ont poursuivi leur activité et ont contracté la maladie. Il sera rappelé que la ministre du travail a encouragé les travailleurs et les entreprises à poursuivre l’activité. De nombreux travailleurs ont été et sont encore exposés et subissent ou subiront des conséquences du Covid-19 sur leur santé.

Se pose donc la difficulté de démontrer que le Covid-19 a été contracté dans le cadre du travail. Une telle preuve risque d’être peu aisée à rapporter.

La reconnaissance en maladie professionnelle ou en accident du travail risque donc d’être difficile à obtenir au regard de notre système juridique actuel, lequel exige d’établir un lien de causalité entre l’infection et l’activité professionnelle.

La qualification juridique de la contamination (accident du travail ou maladie professionnelle) est elle-même à plusieurs égards incertaine.

En effet, l’accident du travail suppose que la maladie résulte d’un événement ou de plusieurs événements survenus à des dates certaines. L’accident du travail suppose par ailleurs un caractère de soudaineté.  Sauf à élargir la notion d’accident de travail, les critères de soudaineté et de datation risquent donc de faire défaut.

En outre, n’étant pas inscrite dans un tableau spécifique, la possibilité d’une reconnaissance en maladie professionnelle risque de se heurter à une procédure peu adaptée.

En cas de survenance d’un accident de travail ou d’une maladie professionnelle, une éventuelle faute inexcusable de l’employeur pourra être recherchée.

Il est à noter que la législation en matière de maladie professionnelle et d’accident du travail ne fait pas obstacle selon les situations à la saisine du Conseil de Prud’hommes par le salarié en réparation des préjudices subis.

L’académie nationale de médecine préconise quant à elle de limiter la reconnaissance en affection de longue durée les personnes travaillant pour le fonctionnement indispensable du pays (soins, transports en commun, sécurité, alimentation etc.) et en accident de travail pour les autres.

En tout état de cause, pour beaucoup, le système d’indemnisation ne semble pas adapté à la crise sanitaire inédite. Nombreux sont ceux qui sollicitent la création d’un fonds de solidarité spécifique.

Marie-Laure ARBEZ-NICOLAS

Avocat au Barreau de Paris

 

 

 

 

 

 

 

 

Publié par Ariane BOURGEOIS dans Droit social
CORONAVIRUS ET CHÔMAGE PARTIEL

CORONAVIRUS ET CHÔMAGE PARTIEL

L’activité partielle également appelée « chômage partiel » ou « chômage technique », est un dispositif d’aide aux entreprises qui font face à des difficultés.

Afin de limiter les conséquences d’une baisse d’activité résultant de l’épidémie du COVID-19, le dispositif de chômage partiel a été réformé par Décret du 25 mars 2020 n°2020-325 paru au JO le 26 mars 2020.

Ce Décret adapte le dispositif de l’activité partielle aux circonstances exceptionnelles liées à l’épidémie du coronavirus et à la baisse d’activité qui en résulte, afin de limiter les risques de licenciements.

Notamment ce texte assouplit et simplifie la procédure de dépôt des demandes d’activité partielle.

Ce Décret est applicable au titre du placement en position d’activité partielle de salariés depuis le 1er mars 2020.

 

  1. Dans quels cas l’employeur peut recourir à l’activité partielle / chômage partiel ?

L’employeur peut recourir à l’activité partielle lorsque l’entreprise est contrainte de réduire ou de suspendre temporairement son activité en cas de circonstance de caractère exceptionnel.

La baisse d’activité liée à l’épidémie du Covid-19 est éligible au dispositif de l’activité partielle.

Il en va de même de la fermeture temporaire liée à l’épidémie : celle-ci peut concerner tout ou partie de l’établissement.

Le dispositif exceptionnel d’activité partielle s’applique notamment dans les cas suivants :

  • L’entreprise est confrontée à une baisse d’activité / des difficultés d’approvisionnement
  • Il lui est impossible de mettre en place les mesures de prévention nécessaires pour la protection de la santé des salariés (télétravail, gestes barrières etc..)
  • L’entreprise est concernée par une fermeture imposée par les textes

Pour bénéficier de l’activité partielle, l’entreprise doit être soumise au Code du travail.

 

  1. Comment et quand l’employeur dépose sa demande d’autorisation ?

 

a/ une demande dématérialisée

 

En principe, l’employeur doit adresser une demande préalable d’autorisation d’activité partielle au Préfet.

La possibilité d’effectuer une demande groupée pour plusieurs établissements n’a pas été retenue dans le texte final du Décret.

La demande s’effectue de manière dématérialisée sur le site http://activitepartielle.emploi.gouv.fr

Nouveauté : l’employeur dispose d’un délai de 30 jours pour effectuer sa demande à compter du placement des salariés en activité partielle en cas de circonstance de caractère exceptionnel (ce qui est le cas pour l’épidémie du Coronavirus). (article R.5122-3 modifié du Code du Travail)

Dans ce cas, la demande est déposée avec un effet rétroactif.

 

 

b/ Délai de consultation du CSE aménagé

 

Principe : dès lors que la société est dotée d’un CSE, l’employeur doit le consulter pour la mise en place de l’activité partielle.

Cette consultation est normalement préalable au recours au chômage partiel.

Nouveauté : par dérogation, l’employeur n’est plus tenu de consulter préalablement le CSE en cas de circonstance de caractère exceptionnel (dont l’épidémie du coronavirus fait partie). En d’autres termes, le CSE peut être consulté a posteriori.

L’employeur dispose dans cette hypothèse d’un délai de deux mois à compter du dépôt de la demande pour consulter le CSE et adresser l’avis du CSE à l’administration.

Le CSE devra être informé de la décision de l’administration.

 

c/ Contenu de la demande d’autorisation

 

La demande comporte :

  • Les motifs justifiant le recours à l’activité partielle
  • La période prévisible de sous-activité
  • Le nombre de salariés concernés

Article R.5122-2 du Code du travail modifié.

Dans le cadre du Coronavirus, il convient de cocher le motif « autres circonstances exceptionnelles » / « coronavirus », et spécifier que l’arrêt ou la réduction temporaire d’activité est liée à l’épidémie du covid-19.

Lorsque l’employeur a déjà eu recours à l’activité partielle au cours des 36 mois précédents, il doit préciser dans sa demande d’autorisation, les engagements pris en contrepartie du bénéfice de l’allocation d’activité partielle (engagements pour le maintien dans l’emploi des salariés pendant une certaine durée, organisation d’actions de formation etc.)

 

d/ Réponse de l’administration

Principe : le Préfet a 15 jours calendaires suivant la réception de la demande préalable d’autorisation d’activité partielle pour notifier sa décision d’autorisation ou de refus.

Nouveauté : le délai de réponse est désormais réduit à 2 jours. L’absence de réponse vaut acceptation implicite de la demande d’autorisation d’activité partielle.

Ce nouveau délai s’applique jusqu’au 31 décembre 2020, quel que soit le cas de recours à l’activité partielle.

 

e/ Information des salariés

Les salariés doivent être informés des nouveaux horaires ou de la fermeture de l’établissement.

 

d/ demande d’indemnisation par l’employeur

L’autorisation obtenue, l’employeur doit adresser à l’Agence de service et de paiement via un portail internet, une demande d’indemnisation au titre de l’allocation d’activité partielle. Un simulateur a été mis en ligne. Il est à noter que ce simulateur doit cependant être mis à jour au vu du nouveau dispositif mise en place suite à l’épidémie du Covid-19.

 

  1. Durée de l’activité partielle ?

Avec le nouveau Décret, l’autorisation d’activité partielle peut être accordée pour une durée maximale de 12 mois (contre 6 mois auparavant). Elle peut être renouvelée sous certaines conditions. (Article R.5122-9 du Code du travail)

 

  1. Quels salariés sont concernés ?

Les CDD, les apprentis et salariés saisonniers bénéficient du chômage partiel.

Les intérimaires bénéficient du chômage partiel si les salariés de l’entreprise utilisatrice sont placés en activité partielle.

Avec le nouveau Décret, le chômage partiel a également été étendu aux salariés en forfait jours ou en forfait heures.

Auparavant, ils pouvaient en bénéficier qu’en cas de fermeture totale de l’établissement ou d’une partie de l’établissement dont ils relevaient.

 

  1. Quel est le montant de l’allocation ?

  • Indemnité versée au salarié par l’employeur

Le salarié placé en activité partielle reçoit une indemnité horaire pour chaque heure chômée en-deçà de la durée légale du travail ou, lorsqu’elle est inférieure, de la durée contractuelle (salariés à temps partiel).

En effet, pour indemniser la perte de salaire en raison de la réduction du temps de travail, l’employeur doit verser au salarié une indemnité correspondant à 70% de la rémunération horaire brute du salarié (telle qu’utilisée pour calculer l’indemnité de congés payés).

Le ministère du Travail a précisé qu’un tel montant devrait correspondre à 84 % du salaire net.

La perte de salaire des salariés ne sera donc pas complètement couverte. Autrement dit, les salariés perdront de l’argent.

L’indemnité est versée par l’employeur à l’échéance normale du versement du salaire.

Le nombre des heures indemnisées, les taux appliqués et les montants correspondants doivent figurer sur le bulletin de salaire.

La mise en activité partielle ne constitue pas selon la Jurisprudence une modification du contrat de travail. Elle peut donc être mise en place sans l’accord du salarié. Il n’y-a donc pas à conclure d’avenant au contrat de travail. Cela signifie également que le salarié ne peut pas refuser l’activité partielle.

Pendant les heures chômées, l’employeur ne peut demander au salarié de travailler.

Durant les périodes où le salarié n’est pas en activité, le contrat de travail est suspendu. Le salarié reste cependant tenu à son obligation légale de loyauté et le cas échéant, à la clause de non-concurrence ou/et d’exclusivité insérée(s) à son contrat de travail. Il est donc possible pour le salarié de travailler pour une autre entreprise durant ses heures chômées sous réserve de respecter notamment le principe de loyauté. En principe, le salarié doit en informer préalablement l’employeur.

Il sera rappelé que les indemnités journalières pour maladie ne se cumulent pas avec l’indemnité d’activité partielle.

Cela signifie notamment que le salarié ne peut à la fois bénéficier du dispositif de l’arrêt maladie pour garde d’enfant et celui de l’activité partielle sur une même période. Le salarié placé en activité partielle, percevra durant la période de l’arrêt maladie les IJSS et selon les situations un maintien de salaire calculé sur le salaire qu’il aurait perçu s’il avait travaillé. Il sera soumis au régime de l’arrêt maladie jusqu’au terme de celui-ci.

  • Allocation d’activité partielle perçue par l’employeur

Cette allocation versée par l’Etat serait de 8,03 € minimum par heure chômée (à l’exception des contrats d’apprentissage et de professionnalisation rémunérés en pourcentage du SMIC).

Il s’agit donc d’un plancher.

Le plafond de l’allocation est fixé à 70 % de 4,5 Smic horaire, soit un taux horaire de 31,98 € (70% de 45,68€).

Les entreprises seront intégralement remboursées de l’indemnisation versée à leurs salariés dans la limite de 4,5 SMIC. Dans ce cas, le reste à charge pour l’entreprise est donc nul.

Pour les salariés ayant une rémunération supérieure à 4,5 SMIC, l’employeur reste tenu de les indemniser à 70%. Cependant le remboursement sera calculé sur une base plafonnée à 70% de 4,5 SMIC.

Il est à noter que seules les heures chômées dans la limite de la durée légale de travail sont indemnisables. Elles sont prises en compte pour le calcul des congés payés.

Cette allocation est versée à l’employeur dans la limite de 1 000 heures par an et par salarié.

Elle est versée à l’entreprise par l’Agence de service et de paiement (ASP). Le délai annoncé serait de 12 jours en moyenne.

Marie-Laure ARBEZ-NICOLAS

Avocat au Barreau de Paris

Publié par Ariane BOURGEOIS dans Droit social
PROCÈS FRANCE TÉLÉCOM : LA RECONNAISSANCE D’UN HARCÈLEMENT MORAL « INSTITUTIONNEL » AU TRAVAIL

PROCÈS FRANCE TÉLÉCOM : LA RECONNAISSANCE D’UN HARCÈLEMENT MORAL « INSTITUTIONNEL » AU TRAVAIL

Lors d’un procès sans précédent impliquant France Telecom, le Tribunal correctionnel de Paris a reconnu l’existence d’un «harcèlement moral institutionnel  au travail» dans son jugement du 20 décembre 2019.

Pour la première fois, le harcèlement moral « institutionnel » est consacré et pénalement sanctionné.

L’entreprise a été condamnée à l’amende maximale prévue de 75.000 €. Des condamnations à des peines de prison ferme ont été prononcées contre des anciens dirigeants de l’entreprise.

France Telecom et d’anciens hauts dirigeants ont été reconnus coupables du délit de « harcèlement moral institutionnel » et ont été condamnés à verser solidairement des dommages et intérêts.

Contexte de l’affaire

Les faits remontent à plus de 10 ans. Courant 2005 -2006, France Telecom met en place divers plans visant à une nouvelle organisation de la Société.

L’objectif est d’atteindre 22 000 départs « volontaires » sous trois ans. Emerge une politique de déflation des effectifs massive.

La majorité d’entre eux étaient fonctionnaires et ne pouvaient être licenciés.

Cette période 2007 – 2010 est marquée par plusieurs suicides et tentatives de suicides de salariés.

En juillet 2009, un technicien met fin à ses jours en mettant en cause directement la politique de France Telecom. Fin 2009 une première plainte est déposée par un syndicat avec constitution de partie civile.

Syndicats, salariés, ayant-droits, associations de défense des victimes se joignent à l’action.

Au cours de l’instruction et des audiences, des témoignages se succèdent mettant notamment en lumière des mutations forcées, des baisses de rémunération, des missions dévalorisantes, des pressions incitant au départ.

Des salariés quittent l’entreprise, d’autres subissent de longs épisodes de dépression. D’autres, face à une situation insoutenable et dégradante se donneront la mort.

Malgré les alertes des représentants du personnel, des médecins du travail la politique d’entreprise s’est poursuivie.

Un rapport de l’inspection du travail a été établi et remis au Parquet en 2010 après les suicides à répétition chez France Telecom.

Pour les prévenus, il devait s’agir de départs « volontaires », lesquels devaient s’inscrire dans « une évolution naturelle ».

 

La reconnaissance du délit de « harcèlement moral institutionnel »

Pour la défense, le délit de harcèlement moral « institutionnel » ne peut être retenu, faute pour celui-ci d’être prévu par le code pénal. Les prévenus faisaient également valoir le principe d’interprétation stricte de la loi pénale.

Le Tribunal a rejeté cette position, au motif que le Juge est conduit à interpréter la loi pénale pour en conforter la définition, par nature générale et impersonnelle, aux circonstances particulières de l’espèce dont il est saisi.

Autre argument soulevé par les prévenus, le délit de harcèlement moral au travail interdit la reconnaissance d’une forme de harcèlement moral « systémique » qui ne viserait pas des salariés déterminés.

Au cœur de l’affaire, se posait donc la qualification du « harcèlement moral institutionnel ».

Citant La Fontaine « ils ne mouraient pas tous, mais tous étaient frappés », la Présidente du Tribunal poursuivait « car loin de se réduire à un conflit individuel, le harcèlement moral peut avoir ses racines profondes dans l’organisation du travail et dans les formes de management ».

Selon les Magistrats, « il n’est pas possible de considérer que les pratiques qui portent atteinte à la dignité d’un salarié ne mettent en jeu, et en cause que ses intérêts individuels. Les dysfonctionnements ou la désorganisation de l’entreprise peuvent avoir pour effet ou répercussion, outre l’épuisement psychique de ceux qui les vivent et les subissent, la dégradation de l’ambiance de travail. Et ce qui touche un salarié aujourd’hui risque d’en affecter d’autres demain : il peut s’agir soit du même agissement qui va concerner d’autres salariés, soit d’une source de dysfonctionnement qui va générer d’autres agissements nocifs de nature différente, mais dans un même mouvement ».

Le Tribunal a pu également souligner que la dimension institutionnelle ou stratégique du harcèlement moral et la pluralité des victimes n’ont pas été exclues par le législateur.

Pour la première fois, le Tribunal Correctionnel reconnaît, retient et sanctionne « la dimension collective » du harcèlement moral.

Pour motiver son jugement, le Tribunal a rédigé plus de 340 pages pour un procès inédit et hors normes.

Le tribunal fait ainsi entrer dans la jurisprudence la notion de harcèlement moral « institutionnel », « systémique », prenant la forme d’une politique générale d’entreprise visant à déstabiliser les salariés, à créer un climat anxiogène et ayant eu pour objet et pour effet une dégradation des conditions de travail.

 

Les caractéristiques du harcèlement moral institutionnel

Le Tribunal a entre autres retenu que les dirigeants ont fait le choix d’une politique de déflation des effectifs « à marche forcée ». Et que « cette mise en mouvement massive axée sur l’effectivité des départs organisée par les managers a crée un climat anxiogène, déstabilisant les agents qui tombaient alors dans la crainte de ne pas retrouver de poste en raison des 22000 suppressions programmées, ou  dans l’angoisse de devoir à tout prix parvenir à s’adapter à leurs nouvelles fonctions sous peine d’être contraints au départ ».

Le harcèlement moral au travail dit institutionnel est donc fondé sur une politique d’entreprise, visant une collectivité de personnels.

Le harcèlement résulte dans ce cas non pas de comportements individuels mais d’une véritable stratégie d’entreprise visant à créer un “climat anxiogène “, “ayant eu pour objet une dégradation des conditions de travail en forçant les agents au départ ou à la mobilité au-delà d’un usage normal du pouvoir de direction

Cette politique de gestion des ressources humaines déterminée et menée au plus haut niveau de l’entreprise a été à l’origine d’agissements répétés, qui outrepassaient les limites du pouvoir de direction et a généré le recours à des dispositifs managériaux aux « répercussions nécessairement anxiogènes ».

Dans le cas du harcèlement moral institutionnel au travail, les atteintes provoquées par l’emprise sur le salarié (les failles, les doutes) se doublent « d’une fragmentation du collectif par l’instauration d’un climat de compétition délétère, par la prolifération de comportements individualistes, par l’exacerbation de la performance. Si la dégradation peut être vécue à titre individuel, le harcèlement moral au travail peut être aussi un phénomène collectif ».

Le tribunal correctionnel de Paris a condamné les méthodes de gestion qui ont été mises en place pour atteindre cet objectif de réduction des effectifs et qui sont susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié.

La Juridiction retient qu’au cas de l’espèce, le volontariat des départs n’était qu’un « simple affichage ».

Elle indique qu’il ne s’agit pas de critiquer les choix stratégiques d’un chef d’entreprise, notamment celui de déflation des effectifs (ouverture à la concurrence, dualité des statuts, le poids de la dette etc.) mais « de rappeler aux prévenus que les moyens choisis pour atteindre l’objectif fixé des 22000 départs en trois ans étaient interdits ».

 

Portée de la reconnaissance du harcèlement moral institutionnel

Bien qu’intervenu dans un contexte particulier de privatisation, ce jugement en consacrant la notion de harcèlement institutionnalisé demeure emblématique.

Il condamne non pas des comportements individuels mais une stratégie de harcèlement d’entreprise. D’une certaine manière, il fixe les limites aux politiques de réorganisation et de réduction des coûts sans considération pour l’humain en retenant une conception pleine et entière de l’infraction de harcèlement moral.

Ce jugement dépasse les frontières de France Telecom rebaptisé Orange en 2013.

Il est reconnu que le harcèlement moral peut donc prendre plusieurs formes : celui qui procède de relations individuelles et interpersonnelles mais aussi celui qui recouvre une dimension systémique ou institutionnelle. Dans ce dernier cas, le harceleur n’a pas à connaître le salarié harcelé, sa participation à la mise en place d’un système conçu au plus haut niveau et ayant eu des conséquences sur la santé des salariés est suffisante.

Le jugement a été frappé d’appel.

Marie-Laure ARBEZ-NICOLAS

Avocat au Barreau de Paris

Publié par Ariane BOURGEOIS dans Droit social
L’ENTRETIEN INDIVIDUEL D’ÉVALUATION EN CINQ POINTS

L’ENTRETIEN INDIVIDUEL D’ÉVALUATION EN CINQ POINTS

Maitre Marie-Laure ARBEZ

L’ENTRETIEN INDIVIDUEL D’ÉVALUATION EN CINQ POINTS

L’entretien d’évaluation est l’occasion d’évaluer les performances du salarié, ses aptitudes professionnelles, ses qualités professionnelles, ses axes de progression, mais aussi de fixer les objectifs pour l’avenir.

En pratique, les résultats de l’évaluation peuvent permettre à l’employeur d’accorder des promotions ou des augmentations de rémunération sur la base d’éléments dits objectifs. Ces résultats peuvent au contraire permettre d’appuyer un licenciement pour insuffisance professionnelle.

L’évaluation constitue également pour l’employeur un outil dans le cadre de son obligation générale d’adaptation du salarié à son poste de travail.

Cependant, l’évaluation n’est pas uniquement un outil de management au service de l’employeur. Elle est également pour le salarié l’occasion d’exprimer notamment ses besoins en matière de formation, ses souhaits en matière d’évolution professionnelle et de faire le point sur la période écoulée.

Elle ne doit pas être confondue avec l’entretien professionnel prévu à l’article L.6315-1 du Code du travail, ni avec le bilan de compétences.

 

  1. L’entretien d’évaluation est-il obligatoire ?

Le Code du Travail n’impose pas à l’employeur de mettre en place des entretiens d’évaluation.

La Jurisprudence considère que l’employeur dispose du droit d’évaluer le travail des salariés dans le cadre de son pouvoir de direction.

Sauf si l’organisation des entretiens d’évaluation est prévue par un accord collectif ou une convention, sa mise en place par l’employeur n’est pas obligatoire.

Toutefois, lorsqu’une procédure d’évaluation existe dans l’entreprise, l’employeur doit impérativement veiller à ne pas créer de différence de traitement entre les salariés placés dans une situation comparable.

En effet, un salarié pourrait se plaindre d’une inégalité de traitement dans la tenue des évaluations.

 

  1. La mise en place de l’entretien annuel d’évaluation

Lors de la mise en place du dispositif de l’évaluation, l’employeur doit respecter certaines formalités.

D’une part, s’agissant d’un dispositif de contrôle de l’activité des salariés, l’employeur doit informer et consulter préalablement le CSE sur le projet.

Le non-respect de cette obligation peut entraîner la suspension du dispositif d’évaluation et constituer également un délit d’entrave.

D’autre part, l’employeur avant la mise en œuvre du dispositif, l’employeur doit informer le salarié des méthodes et techniques d’évaluations professionnelles. (L.1222-4 du Code du Travail)

En application de l’article L.1222-4 du Code du Travail, il doit également informer les salariés avant de collecter des informations les concernant.

En troisième lieu, l’employeur doit respecter les dispositions du RGPD et celles de la loi informatique et libertés du 6 Janvier 1978 modifiées par la loi du 20 Juin 2018.

 

  1. Quelles méthodes d’évaluation peuvent être retenues ?

Les méthodes et techniques d’évaluation des salariés doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie : à savoir évaluer le travail.

Ce qui signifie que la qualité du travail accompli par le salarié doit être évaluée sur la base de critères fiables, objectifs, vérifiables, connus du salarié et directement en lien avec le but poursuivi. Elles ne doivent pas porter atteinte à sa vie privée.

Les informations demandées au salarié ne peuvent avoir pour finalité que d’apprécier ses aptitudes professionnelles.

Les critères d’évaluation ne doivent pas être subjectifs ou discriminatoires mais objectifs (connaissance techniques, aptitudes à s’intégrer à une équipe etc.).

A défaut, les critères d’évaluation peuvent être jugés illicites.

Les objectifs comportementaux peuvent permettre d’apprécier les capacités professionnelles du salarié, dès lors que ceux-ci correspondent à une qualité professionnelle. (ex : facultés d’adaptation …)

 

  1. Tenue de l’entretien

En principe, l’entretien doit se tenir dans un lieu et selon un horaire de travail adaptés. Les évaluations doivent être menées de façon identique pour l’ensemble des salariés.

Afin de permettre au salarié de préparer son entretien, l’employeur doit le convoquer plusieurs jours à l’avance.

Lorsqu’il est mis en place, l’entretien d’évaluation s’impose au salarié, lequel ne peut en principe refuser de s’y soumettre. Ce refus pouvant être assimilé à un acte d’insubordination.

Le refus réitéré du salarié de se soumettre à une évaluation de son travail peut constituer une faute grave justifiant son licenciement (Cass. soc., 10 juill. 2002, no 00-42.368).

Il ne s’agit pas d’un entretien disciplinaire. Le salarié ne peut donc pas se faire assister. Il doit s’y présenter seul.

L’employeur est tenu à une obligation de bonne foi dans sa mise en œuvre.

De son côté, le salarié est également tenu de répondre de bonne foi aux demandes d’information.

Le salarié peut exprimer son désaccord avec les observations faites par son Manager sans que cela ne constitue une faute.

Le refus du salarié de signer l’évaluation n’est en principe pas constitutif à lui seul d’une faute.

Les circonstances de l’évaluation peuvent caractériser des agissements de harcèlement moral. (CA Toulouse 24-6-2009 n° 08-2767)

Par ailleurs, des mentions négatives portées sur les comptes-rendus d’entretiens annuels d’évaluation et relatives aux absences liées à l’exercice d’un ou plusieurs mandats, laissent présumer une discrimination syndicale. (Cass. Soc. 23 octobre 2019 n°18-14976)

 

  1. Résultats de l’évaluation

S’agissant de données personnelles, tout salarié a le droit d’obtenir la communication du document d’évaluation.

Les résultats de l’évaluation doivent rester confidentiels à l’égard des tiers. (Article L.1222-3 du Code du travail).

Le salarié peut contester les résultats obtenus / sa notation professionnelle.

Marie-Laure ARBEZ-NICOLAS

Avocat au Barreau de Paris

 

Publié par Ariane BOURGEOIS dans Droit social
RÉSEAUX SOCIAUX ET SALARIÉS : QUEL CONTRÔLE PAR L’EMPLOYEUR ?

RÉSEAUX SOCIAUX ET SALARIÉS : QUEL CONTRÔLE PAR L’EMPLOYEUR ?

Maitre Marie-Laure ARBEZ

RÉSEAUX SOCIAUX ET SALARIÉS : QUEL CONTRÔLE PAR L’EMPLOYEUR ?

Nombre de salariés sont actifs sur divers réseaux sociaux (dont Facebook, Twitter, blogs, etc.), lesquels occupent une place importante dans le quotidien.

Il est un principe fondamental selon lequel le salarié jouit dans l’entreprise et en-dehors de celle-ci, d’un droit à sa liberté d’expression.

Ce droit à la liberté d’expression a toutefois des limites dont la Jurisprudence nous donne les contours.

L’utilisation des réseaux sociaux peut présenter des risques pour les salariés, notamment lorsque ceux-ci y tiennent des propos de nature à discréditer ou compromettre l’entreprise ou ses supérieurs hiérarchiques.

  1. PRINCIPE DE LA LIBERTÉ D’EXPRESSION

La liberté d'expression est une liberté publique fondamentale consacrée par les articles 10 et 11 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 et 10 de la Convention européenne des droits de l'Homme.

Elle s’exerce dans et hors l’entreprise et permet au salarié de s’exprimer librement sous réserve toutefois de respecter ses obligations de discrétion et de loyauté.

Elle autorise les salariés à tenir des propos au sujet de leurs conditions de travail, de l’organisation et du fonctionnement de l’entreprise à condition de ne pas commettre d’abus.

Sauf en cas d’abus, l'exercice par un salarié de sa liberté d'expression ne peut donc pas être sanctionné par l'employeur.

La liberté d’expression se distingue du droit d'expression reconnu depuis la loi 86-1 du 3 janvier 1986, lequel donne aux salariés la faculté de s'exprimer directement sur le travail qu'ils effectuent, et de proposer les améliorations qui pourraient en transformer les conditions d'exercice. Ce droit s'exerce de manière collective et directe, sur les lieux et pendant le temps de travail. 

  1. RESTRICTIONS A LA LIBERTÉ D’EXPRESSION PAR L’EMPLOYEUR

En application de l'article L 1121-1 du Code du travail l'employeur ne peut apporter de restrictions à la liberté d'expression que si elles sont justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché.

A titre d’exemple, l’employeur pourra insérer une clause restrictive de la liberté d’expression dans le contrat de travail d’un médecin salarié soumis au secret professionnel.

  1. RESPECT DE LA VIE PRIVÉE DU SALARIÉ PAR L’EMPLOYEUR

L’employeur est également tenu de respecter la vie privée du salarié.

Or, les réseaux sociaux sont bien souvent utilisés en dehors du temps et du lieu de travail. En outre, sous certaines conditions le salarié bénéfice d’une protection de la vie privée y compris au sein de l’entreprise.

Les faits ou agissements de la vie privée du salarié ne peuvent pas en principe être utilisés par l'employeur pour justifier un licenciement.

La question du contrôle par l’employeur des propos tenus par les salariés sur les réseaux sociaux est donc particulièrement complexe, dès lors qu’elle met en jeu à la fois la liberté d’expression mais également le respect de la vie privée.

Elle est en outre intimement liée à la loyauté et à la licéité de la preuve des faits reprochés au salarié.

  1. COMMENT CARACTÉRISER L’ABUS DE DROIT A LA LIBERTÉ D’EXPRESSION ?

La liberté d'expression autorise le salarié à émettre des critiques vis-à-vis de son employeur, mais pas à le dénigrer.

Il ressort de la Jurisprudence que l’abus de la liberté d’expression est caractérisé par la tenue de propos injurieux, diffamatoires ou excessifs à l’encontre de l’entreprise, de ses dirigeants ou encore, de ses collègues de travail. (Cass. soc. 30-10-2002 n° 00-40.868 ,Cass. soc. 21-3-2018 n° 16-20.516)

Le salarié est également tenu de respecter son obligation de discrétion, consistant notamment à l’obligation de ne pas divulguer des informations confidentielles relatives à l’entreprise.

Pour apprécier si la liberté d’expression a ou non été outrepassée, les Juges prennent en compte le contexte dans lequel les propos ont été tenus ainsi que de la qualité du salarié et de ses fonctions dans l’entreprise. (CA Dijon 17/05/2001 n°00-165)

 Ainsi, une simple imprudence dans la tenue, même publique, de propos ne suffit à elle seule à caractériser de la part du salarié un abus de la liberté d'expression dont il jouit. (Cass. 9/01/2002 n°99-45.875)

 La règle globale est que les propos tenus par le salarié sur l’entreprise en-dehors du temps de travail et depuis un ordinateur ou un téléphone personnel ont un caractère privé.

En revanche, lorsque les propos sont tenus en public, l’employeur peut entamer une procédure disciplinaire s’il est établi que le salarié a abusé de sa liberté d’expression.

 

  1. LES RÉSEAUX SOCIAUX SONT-ILS UN ESPACE PUBLIC OU PRIVÉ ?

Selon que le réseau social est considéré comme étant un espace public ou privé, les propos échangés ou tenus par le salarié ont un caractère public ou privé.

Toutefois, la frontière entre sphère privée et sphère publique n’est pas clairement tranchée.

Un examen de la Jurisprudence révèle que les réseaux sociaux peuvent en fonction des paramétrages possibles et de leurs configurations, constituer soit un espace privé, soit un espace public.

Ainsi par exemple, il a été jugé que des propos échangés au sein d’un groupe Facebook fermé intitulé « extermination des directrices chieuses » accessible uniquement à des personnes agrées et peu nombreuses (groupe de 14 membres), relevait d’une conversation de nature privée ne justifiant pas un licenciement pour faute grave. (Cassation 12/09/2018 n°16-11.690)

Il en ressort que la seule existence de propos injurieux sur un réseau social ne suffit pas à justifier le licenciement d’un salarié.

Vraisemblablement, la position de la Haute Juridiction aurait été différente si les propos litigieux avaient été diffusés sur un post public accessible sans restriction d’accès ou sur un post privé accessible à un grand nombre de personnes.

Le fait pour un salarié de s'interroger, dans le cadre d'une situation de conflit sur le licenciement de l'un de ses collègues, par la voie d'un site internet revêtant un caractère quasiment confidentiel, sans que les propos incriminés soient injurieux ou vexatoires, n'excède pas les limites de la liberté d'expression. (Cass. soc. 6-5-2015) 

Les Juges ont pu retenir à l’inverse que constituent un abus de la liberté d’expression du salarié justifiant un licenciement pour faute grave :

  • le fait de publier des propos injurieux ou outrageants à l’égard de la hiérarchie sur une page Facebook permettant d’identifier l’employeur justifiait un licenciement pour faute grave(CA Aix en Provence 4 février 2016 n°14/13125)
  • le fait d’afficher à la vue de tous sur l’écran de l’entreprise, des propos injurieux à l’égard de ses collègues et de son employeurs, tenus sur la messagerie privée de son compte Facebook. Le fait d’avoir laissé la messagerie privée ouverte à la vue des personnes présentes dans les locaux avait fait perdre leur caractère privé (CA Toulouse 2 février 2018, n°16/04882)

La Cour d’appel de Besançon a considéré que le « mur » Facebook est présumé public au motif que « le réseau Facebook a pour objectif affiché de créer entre ses différents membres un maillage relationnel destiné à s’accroitre de façon exponentielle par application du principe ‘’les contacts de mes contacts deviennent mes contacts’’ ». (CA Besançon, 15 novembre 2011, n°10/02642).

Au cas d’espèce, le salarié avait inscrit sur le mur Facebook de son ancien directeur de magasin tout juste licencié, des propos insultants relatifs à son employeur. La Cour a considéré le licenciement pour cause réelle et sérieuse justifié.

 Dans un arrêt du 9 février 2010 (n° 08-45.253), la Cour de cassation a considéré que l’inscription d’un site sur la liste des "favoris" de l’ordinateur ne lui confère aucun caractère personnel », de telle sorte que l’employeur peut toujours rechercher les connexions établies par le salarié, hors sa présence.

L’évolution jurisprudentielle bien que fluctuante, semble révéler une fragilisation du caractère « privé » des propos pouvant être tenus sur les réseaux sociaux, permettant ainsi à l’employeur d’user plus aisément de son pouvoir disciplinaire.

Au vu de ce qui précède, dès lors que le site internet ou le blog est en accès libre, l’employeur peut donc contrôler les propos qui y sont tenus par les salariés. Ceux-ci pouvant alors justifier une sanction disciplinaire s’ils caractérisent un abus par le salarié de sa liberté d’expression.

  1. USAGE ABUSIF DE LA LIBERTÉ D’EXPRESSION : QUELLES SANCTIONS ?

L'abus par le salarié de sa liberté d'expression est passible de sanction disciplinaire. Il peut notamment constituer une mise à pied disciplinaire, une cause réelle et sérieuse de licenciement, voire selon les faits une faute grave.

L’employeur qui entame une procédure disciplinaire doit alors respecter les règles correspondantes (prescription de faits, formalisme, etc).

L’employeur peut également solliciter la condamnation du salarié pour injures publiques dès lors que les conditions prévues par en la matière par la loi sont remplies.

  1. L’UTILISATION DES RESEAUX SOCIAUX AU TRAVAIL : QUELLES LIMITES ?

La surveillance et le contrôle des salariés sur le lieu et pendant le temps de travail ainsi que la possibilité de sanctionner des comportements considérés comme fautifs relèvent du pouvoir de direction de l’employeur.

S’il n’existe aucun cadre légal spécifique aux nouveaux médias, l’employeur peut mettre en place des mesures visant à contrôler l’activité des salariés sous réserve de respecter les obligations en la matière (consultation préalable des institutions représentatives du personnel et le cas échéant, déclaration de conformité à la CNIL notamment en cas de mise en place de logiciel de surveillance).

Le règlement intérieur ou/et la charte informatique peuvent ainsi limiter l’usage par le salarié du matériel mis à sa disposition pour l’exécution de son travail ainsi que limiter et surveiller les connexions internet à des fins privées.

Ces mesures peuvent notamment avoir pour objet de vérifier :

  • L’absence d’utilisation abusive du matériel de l’entreprise à des fins privées (téléphone, ordinateur, connexion internet etc)
  • L’absence de mise en jeu de la sécurité des réseaux de l’entreprise lesquels peuvent subir des attaques
  • L’exécution effective par le salarié de son travail : absence d’atteinte à la productivité

Ce pouvoir de contrôle doit cependant être concilié avec le droit au respect de l’intimité de la vie privée des salariés y compris pendant le temps et sur le lieu de travail.

L’employeur doit en effet tolérer un usage modéré et raisonnable de l’utilisation à des fins privées par exemple de l’ordinateur ou du téléphone.

En outre, l’employeur doit respecter le secret des correspondances identifiées comme privées.

A titre d’exemple, l’employeur n’est pas autorisé à consulter le compte Facebook du salarié, même via un mobile professionnel. (Cass. Soc. 20/12/2017 n°16-19.609)

L’employeur peut toujours et même en l’absence de cadre spécifique, sanctionner l’utilisation abusive des réseaux sociaux par un salarié durant son temps de travail au titre de son pouvoir de direction et de sanction.

A titre d’exemple, 41 heures de connexion à des fins non professionnelles sur internet en 1 mois, justifie un licenciement pour faute grave du salarié. (Cassation 18/03/2009 07-44247).

Selon la Jurisprudence, les connexions internet depuis le poste de travail du salarié appartenant à l’entreprise sont présumées avoir un caractère professionnel, de sorte que l’employeur peut en rechercher l’historique hors sa présence. (Cass. . Soc. 9 février 2010, n° 08-45.253)

Il est recommandé aux entreprises d’instaurer une charte informatique et d’encadrer l’usage des réseaux sociaux en entreprise.

  1. DU BON USAGE DES RÉSEAUX SOCIAUX PAR LES SALARIÉS

Sur son site, la CNIL délivre des conseils aux utilisateurs des réseaux sociaux : création de différentes listes pour répartir ses contacts (famille, amis, collègues etc), et adapter les paramètres de confidentialité.

Marie-Laure ARBEZ-NICOLAS

Avocat

 

Publié par Ariane BOURGEOIS dans Droit social
RÉFORME DU CHÔMAGE : LES DÉCRETS PUBLIÉS

RÉFORME DU CHÔMAGE : LES DÉCRETS PUBLIÉS

Maitre Marie-Laure ARBEZ

RÉFORME DU CHÔMAGE : LES DÉCRETS PUBLIÉS

Les nouvelles règles de l’assurance chômage ont été fixées par deux Décrets du 26 Juillet 2019.

La convention d'assurance chômage du 14 avril 2017 est abrogée.

Le règlement de l’assurance chômage est désormais annexé au Décret 2019-797 du 26/07/2019.

Le nouveau dispositif s’applique aux demandeurs d’emploi dont la fin de contrat intervient à compter du 1er novembre 2019 au 1er novembre 2022.

 

  1. Durcissement des conditions de l’accès à l’assurance chômage

A partir du 1er novembre 2019, les nouveaux inscrits devront avoir travaillé au moins 6 mois dans les 24 derniers mois pour avoir droit à une indemnisation contre 4 mois dans les 28 derniers mois actuellement.

Pour les salariés âgés de 53 ans ou plus à la date à laquelle ils sont privés d'emploi, la condition d'activité est également portée à 130 jours travaillés ou 910 heures travaillées. Elle reste toutefois appréciée sur les 36 derniers mois qui précèdent le dernier jour travaillé et payé.

En d’autres termes, les salariés devront travailler plus longtemps pour bénéficier des droits à chômage.

Moins de demandeurs d’emplois ouvriront un droit aux allocations chômage.

 

  1. Des droits rechargeables très restreints (réadmission au chômage après période d’activité)

Le mécanisme des droits rechargeables sera en théorie maintenu (cas du salarié qui retravaille avant d’avoir épuisé ses droits à chômage).

En principe, le demandeur d’emploi reprenant une activité avant la fin de ses droits initiaux puis se retrouvant de nouveau au chômage bénéficie de l’allongement de la durée de ses droits à l’ARE. Les nouveaux droits sont calculés et ajoutés à la durée d’indemnisation initiale.

Avec la réforme, le seuil minimal de rechargements de droits passe à 910 heures travaillées soit 6 mois d’activité au cours des 24 derniers mois précédant la dernière fin de contrat pour ouvrir de nouveaux droits (contre 150 h au cours des 28 mois actuellement).

La condition d'activité nécessaire pour un rechargement des droits à la date d'épuisement des droits initiaux est ainsi alignée sur celle requise pour une ouverture initiale des droits.

En pratique, l’on peut donc s’interroger dès lors sur l’utilité le mécanisme de rechargement des droits.

 

  1. Nouveau mode de calcul du montant de l’allocation chômage

Actuellement : le montant de l’allocation est calculé sur la base d’un salaire journalier moyen, en tenant compte uniquement des jours réellement travaillés.

Le calcul de l’allocation s’effectue sur la base des rémunérations perçues au cours des 12 mois précédant le dernier jour travaillé et payé.

A compter du 1er Avril 2020 :  le montant sera calculé sur la base du salaire mensuel moyen, peu importe le nombre de jours travaillés.

Le calcul de l’allocation s’effectuera sur la base des rémunérations perçues durant la période d’affiliation (soit 24 mois précédant le dernier jour travaillé et payé ou 36 mois pour les salariés âgés d’au moins 53 ans).

Ce nouveau système aura un fort impact pour les salariés précaires sous contrats courts, qui alternent par exemple CDD, ainsi que pour les demandeurs d’emploi qui subissent des interruptions d’activité.

L’allocation journalière sera plus faible pour les salariés ayant travaillé de manière discontinue.

Les durées d’indemnisation allongées pour les seniors sont maintenues (de 53 ans à moins de 55 ans : 913 jours, soit 30 mois et à partir de 55 ans, 1095 jours, soit 36 mois).

 

  1. Dégressivité des allocations chômage à partir du 7ème mois d’indemnisation pour les salaires les plus élevés âgés de moins de 57 ans

Actuellement : le niveau de l’allocation est constant durant toute la période d’indemnisation.

A partir du 1er novembre 2019, pour les salariés de moins de 57 ans touchant approximativement plus de 4505 € par mois leur allocation sera affectée par un coefficient de dégressivité égal à 0,7 à partir du 183e jour d'indemnisation, sans que cette réduction puisse porter le montant de l'allocation journalière en dessous du seuil de 84,33 € (ce qui représente environ 2.500 € par mois).

Les allocataires qui percevaient un revenu brut mensuel supérieur à environ 6440 € se verront appliquer pleinement une réduction de 30% après 6 mois d’indemnisation.

La baisse du montant de l’allocation entraînera une diminution du financement des points de retraite complémentaire.

Le dispositif prévoit des causes limitativement énoncées de suspension ou d'interruption du délai de 6 mois à partir duquel la dégressivité est appliquée.

 

  1. Le bonus/malus des cotisations patronales chômage

A compter du 1er mars 2021 (au lieu du 1er Janvier 2020 initialement prévu), un système de bonus/malus sur le montant des cotisations d’assurance chômage s’appliquera aux entreprises d’au moins 11 salariés dans certains secteurs d’activité (dont ceux de l’hébergement et restauration, fabrication de denrées alimentaires, de boissons et de produits à base de tabac).

Le taux de la contribution chômage sera modulé à la hausse ou à la baisse entre 3 % et 5,05 % en fonction du taux de fins de contrat imputables à l'employeur.

 

  1. Taxation des CDD d’usage

Le Gouvernement avait annoncé une taxe forfaitaire de 10€ par CDDU due par les entreprises à compter du 1er Janvier 2020 à l’exception des employeurs intermittents du spectacle.

Cette mesure ne figure pas dans le dispositif de l’assurance chômage. S’agissant d’une taxe, elle pourrait être inscrite dans la future loi de finances.

 

  1. Un accompagnement renforcé des demandeurs d’emploi

Un renforcement des mesures d’accompagnement des demandeurs d’emploi est annoncé pour le 1er Janvier 2020.

 

  1. Ouverture sous conditions du droit aux allocations chômage pour les démissionnaires à compter du 1er novembre 2019

Pour percevoir les allocations chômage, le salarié démissionnaire devra justifier de 5 années d’activité continue et d’un projet de reconversion professionnelle réel et sérieux.

La démission doit être postérieure à la mise en œuvre d’un Conseil en évolution professionnelle visant à mettre en place un projet de reconversion professionnelle.

 

  1. Droit au chômage des travailleurs indépendants à compter du 1er novembre 2019

Pour bénéficier des allocations chômage (ATI) sans cotisations supplémentaires les travailleurs indépendants (lesquels contribuent déjà au financement du chômage via la CSD) devront justifier de plusieurs conditions cumulatives, à savoir :

  • La cession de leur activité résultant soit d’un jugement d’ouverture d’une liquidation judiciaire dans les conditions prévues à l’article L.641-1 du Code de commerce soit d’une procédure de redressement judiciaire si le Tribunal a subordonné l’adoption du plan de redressement au remplacement du Dirigeant conformément à l'article L 631-19-1 du Code de commerce
  • Être à la recherche d’un emploi (être inscrit comme demandeur d’emploi)
  • D’une activité non salariée pendant une période minimale ininterrompue de 2 ans au titre d'une seule et même entreprise
  • De revenus antérieurs d'activité égaux ou supérieurs à 10 000 € par an
  • Des ressources, autres que les revenus d'activité visés ci-avant, devront être inférieures au montant forfaitaire mensuel du RSA pour une personne seule (soit 559,74 € depuis le 1eravril 2019)
  • Ouverture des droits à l’allocation : dans les 12 mois à compter de la fin d’activité non salarié dont le terme est la veille de l’inscription comme demandeur d’emploi, ou le cas échéant, le premier jour du mois au cours duquel la demande d’allocation aura été déposée

D’après les informations communiquées par le Gouvernement, l’allocation devrait être de 800 € maximum pendant un délai de 6 mois.

Publié par Ariane BOURGEOIS dans Droit social