Divers

CORONAVIRUS: Focus sur le Décret n° 20201310 du 29 octobre et le masque pour les enfants entre six et onze ans

CORONAVIRUS: Focus sur le Décret n° 20201310 du 29 octobre et le masque pour les enfants entre six et onze ans

 

A la lecture de l’Article 36 II , renvoyant à Article 32.II il ressort que les masques doivent être portés par les élèves des écoles élémentaires (donc moins de onze ans inclus) dans les établissements : école ou centre de loisirs périscolaires.

A défaut, selon L’Annexe “sur les mesures d’hygiène” II : “L’obligation de porter un masque de protection mentionnée au présent décret s’applique aux personnes de onze ans ou plus” sauf école ou centre de loisirs mentionnés ci-avant (articles 36 et 32 précités) et “elle s’applique également aux enfants de 6 à 10 ans dans les autres cas, dans la mesure du possible“.

Ainsi, il semble raisonnable d’interpréter ces dispositions comme signifiant qu’en dehors de l’école ou du centre de loisirs périscolaires, vos enfants âgés de six à onze ans ne sont pas strictement obligés de porter un masque, mais seulement dans la mesure du possible.

En d’autres termes, si le fait de faire porter un masque à vos jeunes enfants n’est pas possible (par exemple car ils sont dissipés ou que cela les angoisse trop) il semble que le Décret laisse subsister une marge d’appréciation laissée aux parents, en leur qualité de responsables légaux…En effet, on imagine mal qu’il soit demandé aux parents d’apporter la preuve  de cette impossibilité de faire porter un masque à leurs jeunes enfants.

On peut toutefois regretter qu’il ne soit pas expressément indiqué que ce choix relève de leur vie privée puisqu’ils sont en charge de l’éducation de leurs enfants. Toutefois, pour ceux d’entre vous que cette question intéresse, sachez que de nombreux juristes (Avocats, Magistrats, etc…) participent déjà à un vaste débat sur la proportionnalité des mesures prises sur le fondement de la crise sanitaire par rapport aux atteintes à nos libertés fondamentales.

Enfin, concernant le décret du 29 octobre, il convient de s’y référer dans l’attente d’éventuelles nouvelles précisions ou modifications (qui pourront par exemple intervenir dans des domaines laissés à l’appréciation des Préfets ou autorités plus locales et/ou spécifiques) auxquelles il convient également de rester attentifs.

Publié par Ariane BOURGEOIS dans Divers
A l’attention de nos chers clients: Focus sur le décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 sur les RDV en CABINET d’AVOCATS

A l’attention de nos chers clients: Focus sur le décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 sur les RDV en CABINET d’AVOCATS

 

Article 4. du décret: “I. – Tout déplacement de personne hors de son lieu de résidence est interdit à l’exception des déplacements pour les motifs suivants en évitant tout regroupement de personnes :

“7°: Déplacements pour répondre à une convocation judiciaire ou administrative ou pour se rendre dans un service public ou chez un professionnel du Droit, pour un acte ou une démarche qui ne peuvent être réalisés à distance”.

Bien entendu, chaque client devra évoquer cette question avec son Avocat ALENDROIT concerné, pour la mise en place d’un rendez-vous éventuel par viso-conférence, si les circonstances et moyens techniques à disposition s’y prêtent, ou à défaut, pour l’envoi préalable d’une convocation par mail.

Nous restons donc à votre disposition pendant ce nouveau confinement.

Publié par Ariane BOURGEOIS dans Divers
CORONAVIRUS: DÉCONFINEMENT ET SÉCURITÉ AU TRAVAIL

CORONAVIRUS: DÉCONFINEMENT ET SÉCURITÉ AU TRAVAIL

Le 28 avril 2020, le Gouvernement a présenté à l’Assemblée Nationale la stratégie nationale de déconfinement « avec une différenciation selon les territoires ».

Le Gouvernement a annoncé un déconfinement progressif à partir du 11 mai 2020, à la condition toutefois que les indicateurs attendus soient au rendez-vous avant cette date (indicateurs notamment basés sur le nombre de nouveaux cas par jour).

A défaut, le déconfinement pourrait être repoussé ou se fera plus « strictement ».

Un point sera fait sur ces indicateurs le 7 mai 2020. La vérification des indicateurs sera opérée « département par département » selon les critères suivants :

– si les cas nouveaux de covid restent élevés sur 7 jours
– en fonction des capacités hospitalières en réanimation
– si le système local de tests est suffisamment prêt

Le plan de déconfinement s’articule autour 3 axes principaux : protéger, tester, isoler. Celui-ci est principalement basé sur des tests massifs (700 000 tests virologiques par semaine à partir du 11 mai) et l’isolement des personnes contaminées.

Une application de tracking « StopCovid » en cours d’élaboration, fera l’objet d’un débat spécifique et d’un vote.

Toute personne testée positive sera « immédiatement isolée ».

Le plan gouvernemental sera à adapter « localement » ; la circulation du virus n’étant pas « uniforme dans le pays ».

Le déconfinement pose question pour les employeurs et salariés.

En application des articles L.4121-1 et L.4121-2 du Code du travail l’employeur doit « prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ».

La date du 11 mai 2020 marquera-t-elle un retour des salariés dans les entreprises ? Quels changements sont à prévoir ?

1/ Le télétravail peut-il être imposé aux salariés après le 11 mai 2020 ?

Dans le cadre du confinement en raison du Covid-19, le télétravail est devenu la règle. Celui-ci peut être mis en place sans aucun formalisme et sans l’accord du salarié. L’entreprise peut cependant matérialiser ce passage temporaire au télétravail par écrit, sans recourir à un avenant.

Bien qu’un déconfinement progressif ait été annoncé à partir du 11 mai 2020, le télétravail peut être recommandé et maintenu au-delà de cette date.

En effet, le gouvernement a déclaré qu’après le 11 mai 2020, les gestes barrières et la distanciation sociale devront davantage encore être respectés.

Toujours selon les déclarations du Gouvernement du 19 avril 2020, les gestes barrières et la distanciation sociale doivent d’abord passer par le maintien du télétravail « dans toute la mesure possible ».

Le 28 avril 2020, le Premier Ministre a également déclaré que le télétravail doit être maintenu « au moins dans les trois prochaines semaines », tout en poursuivant « qu’il n’y-aura pas sur le sujet un avant et un après le 11 mai ».

L’objectif étant de « limiter le recours aux transports publics » et « les contacts ».
L’employeur étant responsable de la protection de la santé de ses salariés, un maintien du télétravail dans cette phase de déconfinement progressif doit être privilégié.

Après le 11 mai 2020, l’employeur pourra donc imposer le maintien du télétravail ou des horaires décalés.

Dans le cas où le télétravail n’est pas possible, dans le cadre de son obligation de prévention l’employeur peut modifier l’organisation du travail (aménagement d’horaires, restriction de l’accès aux locaux etc.).

Le 28 avril 2020, le Premier Ministre a expressément rappelé la possibilité de recourir à des « horaires décalés » pour notamment étaler les « flux des salariés dans les transports » et diminuer la présence des salariés sur un même espace de travail.

2/ Une généralisation des « fiches métiers »

Le gouvernement s’engage à mettre en ligne des « fiches métiers » (bonnes pratiques élaborées par les fédérations professionnelles et le ministère du Travail) pour l’ensemble des secteurs d’activité à la date du 11 mai 2020.

3/ Renforcement des gestes barrières par le port du masque

Lorsque il n’est pas possible de recourir au télétravail, l’employeur doit organiser le maintien de l’activité de sorte à préserver la santé et la sécurité des salariés.

Initialement le Gouvernement avait jugé « inutile » le port du masque pour les personnes non-contaminées. Celui-ci ne faisait donc pas partie des gestes barrières.

L’exclusion du port du masque des gestes barrières était vraisemblablement dictée par l’insuffisance des masques face aux besoins.

Compte tenu toutefois de l’obligation de sécurité de l’employeur, l’utilisation de masques alternatifs / grands publics réservés à des usages non sanitaires devrait être recommandée en particulier pour les salariés en contact avec le public. Rappelons que l’employeur doit prendre toutes les mesures de nature à assurer la protection de la santé de ses salariés.

Sans réelle surprise et dès lors que les commandes de masques ont été passées et doivent être livrées, le Gouvernement a déclaré le 28 avril 2020 qu’il « conviendra d’ajouter le port du masque dans certaines situations » en complément des gestes barrières.

Le Premier Ministre « invite » désormais les entreprises à équiper les salariés d’un masque « dès lors que la distanciation physique ne peut pas être mise en œuvre dans le cadre de l’organisation du travail ».

Le port du masque ne serait donc pas obligatoire en entreprise ?

Rien de moins sûr. En effet, le Premier Ministre a précisé que le port du masque est « une condition de la reprise » (du retour des salariés dans l’entreprise). Sans rendre expressément obligatoire le port du masque, le Premier Ministre appelle les employeurs à y recourir dès lors que les règles de distanciation ne pourront être garanties.

En toute hypothèse, il est fortement recommandé aux employeurs de prendre toutes les mesures de prévention visant à préserver la santé et éviter les risques de contamination sur les lieux de travail, dont celle de fournir aux salariés des équipements de protection : tels que le masque, du savon /gel hydroalcoolique, gants et mouchoirs jetables et autres matériels d’hygiène selon les risques liés aux postes.

Le port du masque peut donc être rendu obligatoire en entreprise.

Il est conseillé à l’entreprise d’aménager les pauses des salariés pour limiter les contacts sociaux, mettre en place des règles de distance de sécurité.

Le document unique de prévention des risques professionnels (DUEPR) doit être actualisé.
En outre, les mesures de sécuritaires prises par l’employeur doivent être présentées aux salariés comme des consignes à respecter et non comme de simples recommandations. Le salarié doit se conformer aux instructions sanitaires de son employeur.

L’employeur doit notamment former les salariés sur l’emploi des équipements de protection et les gestes barrières. Les mesures de préventions prises doivent être affichées sur les sites de travail et peuvent être diffusées par d’autres supports.

4/ Déplacements professionnels

Si les déplacements professionnels restent autorisés, depuis le 23 mars 2020 le salarié doit obligatoirement se munir de l’attestation de déplacement dérogatoire (soit un justificatif permanent soit un justificatif spécifique lorsque le déplacement ne peut être différé).

Dans le cadre du dispositif de déconfinement progressif, il sera possible de se déplacer librement les et sans motif dans un rayon de 100 kilomètres du domicile. Au-delà de cette distance, le salarié devra se munir d’une autorisation pour motif professionnel.

En outre, la capacité du métro parisien sera notablement réduite.

Il est à noter que le port du masque sera rendu obligatoire dans les transports publics ainsi que dans les taxis et VTC à compter du 11 mai prochain.

5/ Tests de dépistage, données personnelles et secret médical

L’état de santé relève en principe de la vie privée du salarié. Il en résulte qu’en principe le salarié n’a pas à révéler son état de santé à son employeur.

Toutefois, au visa de l’article L. 4122-1 du Code du travail et en vertu des obligations de loyauté et de bonne foi, le salarié doit en principe signaler à son employeur sa crainte d’être contaminé par le virus en cas d’apparition des premiers signes, afin que ce dernier puisse prendre les mesures de prévention nécessaires.

Un salarié non placé en arrêt maladie qui n’informerait pas volontairement son employeur de sa possible contamination (probable contaminant) pourrait dans certaines situations être sanctionné.

Dans le cas où l’employeur ne respecterait pas les gestes barrières, le salarié pourra en premier lieu en alerter sa hiérarchie et le cas échéant les représentants du personnel et l’inspection du travail, afin de l’appeler au respect des consignes.

L’employeur doit assurer la sécurité de ses employés.

Il peut solliciter le service de médecine au travail en cas de suspicion de contamination de salarié(s). En cas de tests, les prescriptions doivent normalement respecter le secret médical et les résultats sont communiqués uniquement aux salariés.

La médecine du travail étant désormais autorisée à pratiquer les tests, c’est donc par le service de santé au travail que les tests de dépistage du covid-19 doivent être proposés.

Selon la CNIL, l’employeur peut consigner la date et l’identité de la personne suspectée d’avoir contracté le covid-19, et les mesures organisationnelles prises afin d’en faciliter l’éventuelle transmission aux autorités sanitaires qui en feraient la demande.

L’employeur ne peut tenir des fichiers relatifs à la santé des salariés au risque d’être confronté entre autres, au principe de non-discrimination.

6/ Activité partielle et plan de déconfinement

Le dispositif spécifique de chômage partiel mis en place dans le cadre de la pandémie, est maintenu jusqu’au 1er juin 2020 pour être adapté après cette date.

7/ Réouverture des cafés et restaurants

Celle-ci sera décidée fin mai 2020, contrairement aux autres commerces qui pourront sous conditions ouvrir dès le 11 mai.

Marie-Laure ARBEZ-NICOLAS

Avocat au Barreau de PARIS

Publié par Ariane BOURGEOIS dans Divers
ACQUEREUR OU VENDEUR D’UN BIEN IMMOBILIER : ATTENTION A LA REDACTION DE LA « PROMESSE » …. OU QUAND « IL NE FAUT PAS VENDRE LA PEAU DE L’OURS… »

ACQUEREUR OU VENDEUR D’UN BIEN IMMOBILIER : ATTENTION A LA REDACTION DE LA « PROMESSE » …. OU QUAND « IL NE FAUT PAS VENDRE LA PEAU DE L’OURS… »

Maitre Ariane BOURGEOIS

ACQUEREUR OU VENDEUR D’UN BIEN IMMOBILIER : ATTENTION A LA REDACTION DE LA « PROMESSE »… OU QUAND « IL NE FAUT PAS VENDRE LA PEAU DE L’OURS… »

Les litiges entre vendeurs et acquéreurs sont courants. Notamment, on observe un nombre important de situations dans lesquelles une « promesse » est signée, la condition résolutoire remplie (par exemple le prêt est obtenu par l’acquéreur)….mais l’acheteur ne signe pas l’acte authentique.

Acquéreur : votre refus de signer l’acte authentique peut être parfaitement légitime : séparation, décès du conjoint…mais il n’est pas pour autant opposable au vendeur.

Vendeur :  vous pensiez être « tranquille » une fois la « promesse » signée, mais le refus de l’acquéreur de signer vous met en difficulté : vous ne savez plus quand votre bien peut-être remis à la vente, mais devez pourtant continuer à en régler les charges (charges courantes, crédit, impôts, taxes, etc…).

Cet article a donc vocation à attirer votre attention sur certaines précautions à prendre au moment de la signature de la promesse, afin de limiter les mauvaises surprises de part-et d’autre.

A/ Mes Conseils

 

Conseil n° 1 : Propriétaire Vendeur ou Acquéreur : faites appel à un Notaire dès la signature de la « promesse » !

En premier lieu, sachez que la rédaction de la « promesse » par un Notaire, professionnel du Droit, ne vous coûterait pas plus cher que si vous lui confiez uniquement la rédaction de l’acte authentique.

En outre, le Notaire ne pourra pas omettre de procéder aux publications légales nécessaires dès la signature de la promesse.

 

Conseil n° 2 : dans le mandat que vous donnerez à l’agence immobilière à qui vous confierez la mise en vente de votre bien, précisez que la « promesse » sera signée chez un Notaire, dont vous lui indiquerez le nom.

A défaut, faites relire la « promesse » par votre Avocat.

 

Conseil n°3 : Acquéreur : il apparaît plus prudent de désigner « son » propre Notaire, qui rédigera et agira au mieux de vos intérêts. D’autant plus que dans cette hypothèse, les frais ne sont pas additionnés avec les frais de Notaire de l’acquéreur, mais partagés.

A défaut, faites relire la « promesse » par votre Avocat.

 

Conseil n°4 : si vous souhaitez toutefois confier la rédaction de la « promesse » à votre agent immobilier, ET DANS TOUS LES CAS, vérifiez la qualification de l’acte : s’agit-il d’une promesse de vente unilatérale ou synallagmatique ?

 

Remarque : en cas de litige, le Juge n’est pas tenu par la qualification juridique de l’acte mais par l’intention commune des parties, d’où l’intérêt de confier la rédaction de la « promesse » à un professionnel du droit.

 

Vérifiez également la rédaction des conditions suspensives : si l’acte prévoit qu’un congé du locataire occupant doit-être donné avant une certaine date, une information verbale du propriétaire à l’agence suffit-elle, le congé doit-il être adressé en copie à l’agence, sous quelle forme (mail, lettre RAR) ?

 

B/ Pourquoi ?

  • Sur la distinction entre une indemnité d’immobilisation et une « clause pénale »

En cas de défaillance de l’acquéreur, qui refuserait de signer l’acte authentique malgré la réalisation des conditions suspensives, ou qui n’effectuerait pas les démarches pour remplir ces conditions (par exemple, tenter d’obtenir un crédit pour le financement du bien) il est souvent prévu que l’acquéreur devra vous régler une « indemnité d’immobilisation » ou « clause pénale » représentant généralement 10% du montant de la vente.

Or, une clause pénale peut être réduite par le Juge, même d’office (c’est-à-dire sans que cela lui soit demandé) s’il estime que son montant est disproportionné par rapport à votre préjudice réel, conformément à l’article 1231-5 du Code civil.

Et une clause pénale de 10% du montant de la vente peut être qualifiée d’excessive par le Juge.

Le Juge tiendra alors compte du temps supplémentaire qu’il vous aura fallu pour effectivement vendre votre bien, ainsi que son éventuelle baisse de prix.

Ainsi, si vous revendez votre bien en trois mois et au même prix, il est quasiment certain que la pénalité prévue sera réduite par le Juge.

Ce sera à fortiori le cas lorsque la « seconde vente » pourra se faire à un prix supérieur à la « première vente » non réalisée (Cour de cassation, 3ème Chambre civile, 6 novembre 2012, pourvoi n°11-25.656).

A l’inverse, « l'indemnité d'immobilisation ne constitue pas un dédit mais une indemnité compensatrice forfaitaire attribuée au vendeur » et de ce fait, ne peut pas être réduite par le Juge, puisqu’elle est différente d’une clause pénale (Cour de cassation, 3ème Chambre civile, 5 novembre 2013, pourvoi n°11-28.383)

Le choix du rédacteur de l’acte, d’évoquer une « indemnité d’immobilisation » ou une « clause pénale » a donc des conséquences non négligeables pour le vendeur et l’acquéreur défaillant.

La rédaction est d’autant plus délicate qu’en réalité, même une clause prévoyant une « indemnité d’immobilisation » peut être considérée par le Juge comme une clause pénale, dès lors que : « la stipulation, fût-elle improprement qualifiée d'indemnité d'immobilisation, avait pour objet de faire assurer par l'acquéreur l'exécution de son obligation de diligence ».

En effet, « la clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l'exécution d'une convention, s'engage à quelque chose en cas d'inexécution » (Cour de cassation, 3ème Chambre civile, 24 septembre 2008, pourvoi n°07-13989).

 

  • « Compromis de vente », « promesse unilatérale » ou « promesse synallagmatique »

L’intitulé de l’acte précédant la signature de l’acte authentique varie en fonction des cas. Il peut s’agir d’un « compromis de vente », d’une « promesse » ou encore, « vente de biens et droits immobiliers sous condition suspensive »…

Toutefois, la précision sur la qualification de l’acte et notamment la distinction entre une promesse de vente, ou d’achat, unilatérale ou synallagmatique (équivalente au « compromis ») n’est pas sans conséquences.

En effet, lorsque le vendeur s’engage à vendre son bien à un acquéreur défini à un prix déterminé et que les parties prévoient un délai pendant lequel l’option de vente doit être levée par le bénéficiaire de la promesse pour qu’il y ait vente, on parle alors de promesse unilatérale de vente.

Ainsi, l’indemnité d’immobilisation vient en compensation de son préjudice en cas d’échec de la vente.

C’est pourquoi le risque de voir requalifier une indemnité de résiliation en clause pénale (voir explications ci-dessus) est moindre lorsque la vente a été organisée sous le régime de la promesse unilatérale, que dans le cadre d’une promesse synallagmatique (obligations réciproques) autrement dénommé « compromis » de vente.

Pour des actes aux intitulés juridiques ambigus (comme « vente de biens et droits immobiliers sous condition suspensive ») votre Avocat aurai intérêt à argumenter en faveur de l’une ou l’autre des qualifications, au regard de votre intérêt.

En outre, bien souvent, le montant de l’indemnité d’immobilisation fixé dans l’acte de promesse est supérieur à la somme placée sous séquestre, laquelle représente généralement la moitié de l’indemnité de résiliation (et dont l’objet est parfois différent).

 

Or, dans tous les cas, sachez qu’il faudra agir en justice pour obtenir la restitution de la somme placée sous séquestre, outre, le cas échéant, le solde de l’indemnité de résiliation.

Comme pour tout litige, vous devrez alors passer par une phase de tentative de négociation amiable.

Bien entendu, de la qualité de rédaction de l’acte, dépendront vos chances d’exiger la totalité, de la somme placée sous séquestre et éventuellement de l’indemnité d’immobilisation (représentant souvent le double de la somme sous séquestre).

Enfin, sachez que la plupart des « promesses » rédigées par les agences prévoient que si l’acquéreur refuse de signer l’acte authentique, les honoraires de l’agent restent dus.

Ainsi, nombre d’agences continuent également à se désigner comme séquestre et donc garante de la représentation des sommes versées au moment de la signature de la promesse à titre de garantie (cf ci-dessus).

Une telle pratique rend plus difficiles les négociations, qui doivent alors inclure l’agence chez laquelle la somme a été placée sous séquestre et qui ne renoncera pas nécessairement à solliciter le paiement de ses honoraires.

En outre, dans certains cas, il peut arriver que l’agence immobilière prenne faits et cause pour la partie défaillante (que ce soit le vendeur ou l’acquéreur) par sympathie (par exemple lorsque le refus de signer l’acte authentique par l’acquéreur est dû à un évènement personnel dramatique).

Il n’en reste pas moins qu’en cas de litige avec l’acquéreur, il conviendra alors, dans cette hypothèse, d’assigner non seulement l’acquéreur, mais également l’agence, afin d’éviter un nouveau litige, cette fois avec l’agence, concernant le déblocage des sommes séquestrées par ses soins (ce qui ne serait pas le cas si les sommes étaient séquestrées par le Notaire).

Il faudra également envisager d’assigner l’agence immobilière en cas de rédaction ambiguë de la clause relative aux conditions suspensives, parfois rédigée un peu hâtivement par certaines agences (qui ne sont pas juristes).

Ainsi, en conclusion, pour limiter au mieux les risques, il semble préférable de faire appel à un Notaire pour la rédaction de la promesse de vente, ou à minima, de solliciter la relecture de son Avocat.

Enfin, en cas de litige, comme vous avez pu le lire, votre Avocat saura certainement trouver des arguments pour vous défendre et ce, dès la phase amiable.

 

Enfin, une dernière remarque : seuls les échanges entre Avocats sont couverts par la confidentialité. Attention, donc, si vous vous lancez seul (ou avec l’aide d’un tiers) dans une tentative de négociation amiable : il sera ensuite quasiment impossible de revenir sur vos propositions qui pourront être produites au Juge contre vous par la partie adverse, si les négociations échouent et que le litige est porté devant un tribunal.

ENTREPRENEURS : FACE AUX IMPAYES, QUELQUES CONSEILS PRATIQUES

ENTREPRENEURS : FACE AUX IMPAYES, QUELQUES CONSEILS PRATIQUES

Maitre Ariane BOURGEOIS

ENTREPRENEURS : FACE AUX IMPAYES, QUELQUES CONSEILS PRATIQUES

Vous êtes chef d’entreprise et faîtes face à des impayés de la part de vos clients.

La première question à vous poser est : « possédez-vous un titre exécutoire » ?

 

* Rappel : selon l'article L 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution :

« Seuls constituent des titres exécutoires :

1° Les décisions des juridictions de l'ordre judiciaire ou de l'ordre administratif lorsqu'elles ont force exécutoire, ainsi que les accords auxquels ces juridictions ont conféré force exécutoire ; 

2° Les actes et les jugements étrangers ainsi que les sentences arbitrales déclarés exécutoires par une décision non susceptible d'un recours suspensif d'exécution, sans préjudice des dispositions du droit de l'Union européenne applicables ; 

3° Les extraits de procès-verbaux de conciliation signés par le juge et les parties ; 

4° Les actes notariés revêtus de la formule exécutoire ; 

4° bis Les accords par lesquels les époux consentent mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresignée par avocats, déposés au rang des minutes d'un notaire selon les modalités prévues à l'article 229-1 du code civil ; 

5° Le titre délivré par l'huissier de justice en cas de non-paiement d'un chèque ou en cas d'accord entre le créancier et le débiteur dans les conditions prévues à l'article L. 125-1 ; 

6° Les titres délivrés par les personnes morales de droit public qualifiés comme tels par la loi, ou les décisions auxquelles la loi attache les effets d'un jugement ».

 

Ce titre permet notamment d'engager une procédure permettant la saisie des biens dudébiteur.

Généralement, vous détenez des devis, contrats et factures, mais…pas de titre exécutoire.

Or, en premier lieu, sachez que vous ne pouvez pas pratiquer de saisie directement sur les comptes ou biens de vos débiteurs, sans titre exécutoire.

 

Dans cette situation classique, l’Avocat peut vous proposer deux procédures pour vous permettre d’obtenir un titre exécutoire, c’est-à-dire, une décision de Justice.

  • En fonction des éléments de votre dossier, l’Avocat peut vous proposer une assignation au fond, classique, devant le tribunal compétent (généralement le Tribunal de commerce, mais pas systématiquement).
  • Si vos documents contractuels sont suffisants, l’Avocat peut aussi vous proposer de tenter d’utiliser une voie plus rapide : l’Ordonnance d’Injonction de payer(à ne pas confondre avec un commandement de payer, lequel n’est pas un acte d’exécution forcée, Cass.civ.2 ; 2 juin 2017, n° 16-17277).

 

La procédure d’injonction de payer n’est pas contradictoire.

Elle vous permet de demander au Juge de condamner votre débiteur, sans qu’il ne soit partie à l’instance.

(* Toutefois, Attention : en cas d’opposition de votre débiteur, l’affaire sera renvoyée vers une procédure classique en présence de votre débiteur).

Vous vous trouvez donc dans une situation dans laquelle, si tout se passe bien, le Juge rend sa décision (*c’est généralement assez rapide, environ trois semaines ou un mois pour les tribunaux de Commerce de Paris et Nanterre) et votre débiteur ne s’y oppose pas, auquel cas vous pourrez faire exécuter rapidement.

 

Mais, il existe toujours des risques : risque d’opposition de votre débiteur, risque que dans l’intervalle, votre débiteur ne soit plus solvable….

  • Aussi, pour préserver votre créance dans l’attente de la décision du Juge(ordonnance d’injonction de payer ou décision contradictoire) votre Avocat vous propose également de procéder par voie de saisie-conservatoire.

En d’autres termes, vous saisissez un Huissier pour bloquer le montant de votre créance sur les comptes bancaires de votre client indélicat.

 

Dans ce cas, toutefois, attention : votre Avocat ne pourra pas mandater d’Huissier pour procéder à une saisie conservatoire, si vous n’avez pas pensé à demander, avant le la naissance du litige (par exemple lors de la conclusion du contrat) les coordonnées bancaires de votre client !

En effet, s’il est vrai qu’il n’est pas nécessaire de solliciter une autorisation au Juge afin d’être autorisé à procéder à une saisie-conservatoire, dès lors que vous avez déjà initié une procédure d’injonction de payer (en application de l’article L511-2 du Code des procédures civiles d’exécution) il n’en reste pas moins que l’Huissier ne pourra pas interroger le fichier FICOBA (Fichier des Comptes Bancaires et Assimilés) pour trouver les coordonnées bancaires de votre débiteur sans titre exécutoire….

Et si vous pensez contourner cette difficulté en saisissant le Juge par voie de requête pour lui demander l’autorisation de pratiquer une saisie-conservatoire (et obtenir ainsi le titre exécutoire faisant défaut à votre Huissier) …. le Juge ne pourra y faire droit si vous ne désignez pas, dans votre requête, les établissements détenteurs des sommes à saisir.

D’ailleurs, quand bien même le Juge ferait droit à votre demande, son Ordonnance ne permettrait toujours pas à l’Huissier d’interroger le FICOBA….

 

En d’autres termes, cette requête ne pourra aboutir si vous ne possédez pas les coordonnées bancaires de votre débiteur…

* Illustration : « Qu’en statuant ainsi, alors que l’ordonnance du juge de l’exécution autorisant à procéder à une saisie conservatoire ne constitue pas le titre exécutoireconstatant une créance liquide et exigible dont doit se prévaloir l’huissier de justiceà l’occasion de la mise en œuvre d’une mesure d’exécution forcée ou d’une mesure conservatoire pour obtenir l’adresse des organismes auprès desquels un compte est ouvert au nom du débiteur, la cour d’appel a violé les textes susvisés ». (Cour de cassation, Chambre civile 2, 16 mars 2017, 16-11314).

 

Donc, un premier Conseil :

  • PENSEZ A DEMANDER LES COORDONNEES BANCAIRES DE VOS CLIENTS DES LA CONCLUSION D’UN CONTRAT….

 

Deuxième Conseil : si vous possédez les coordonnées bancaires de votre débiteur et souhaitez sécuriser les sommes dues, par voie de saisie conservatoire, c’est-à-dire dans l’attente de l’obtention d’un titre exécutoire constatera votre créance (et dans l’hypothèse où vous n’avez pas encore de décision de Justice qui n’a pas encore force exécutoire, telle une Ordonnance d’Injonction de payer) :

  • PENSEZ A LEVER UN ETAT DES NANTISSEMENTS ET PRIVILEGES (ETAT D’ENDETTEMENT) DE VOTRE DEBITEUR AVANT TOUTE DEMARCHE….

En effet, pour rappel, la procédure de saisie-CONSERVATOIRE vise à vous garantir contre un risque de défaillance de votre débiteur, sous réserve d’initier rapidement des démarches pour obtenir un titre exécutoire (lequel constatera votre créance et permettra de convertir ladite saisie-CONSERVATOIRE en saisie- ATTRIBUTION).

 

Or, même si, en réalité, la saisie-conservatoire est souvent utilisée par les créanciers (notamment l’Administration fiscale, les Banques) comme un moyen de pression contre un débiteur, certains Juges sont attentifs à ce que ce ne soit pas le cas.

C’est notamment le cas du Tribunal de Commerce de Paris, qui a pour usage de demander au créancier qui souhaite être autorisé à pratiquer une saisie-conservatoire de lui fournir un état des privilèges et nantissements, parmi les pièces qu’il joindra à sa requête.

En effet, s’il apparaît que votre débiteur est en bonne santé financière et a peu de dettes, vos chances d’obtenir une autorisation du juge pour pratiquer une saisie-conservatoire seront amoindries…

Où trouver l’État d’endettement (privilèges et nantissements) de votre débiteur ? Sur les sites d’informations légales. Coût : environ 40 euros.

Au vu de cet état d’endettement et des autres éléments de votre dossier, votre Avocat sera en mesure d’évaluer au mieux vos chances d’obtenir l’autorisation du juge pour pratiquer une saisie-conservatoire.

Ceci-étant dit, comme indiqué plus haut, lorsque vous avez initié une requête en injonction de payer, l’Huissier peut pratiquer une saisie-conservatoire sans qu’il soit nécessaire de solliciter une autorisation préalable au juge….

 

CE QUI CONFIRME QUE LE SIMPLE FAIT DE PENSER A DEMANDER UN RIB A VOS CLIENTS A L’OCCASION DE LA CONCLUSION D’UN CONTRAT VOUS EVITERA D’ETRE OBLIGE DE PATIENTER JUSQU’A L’OBTENTION D’UN TITRE EXECUTOIRE POUR POUVOIR PRATIQUER UNE SAISIE-CONSERVATOIRE, PAR EXEMPLE EN PARRALELE A UNE PROCEDURE D’INJONCTION DE PAYER…Et bien entendu, sous réserve d’être bien conseillé par votre Avocat.

 

En conclusion, ces simples précautions : demander systématiquement leur RIB à vos clients et en cas de doute ou de litige, lever un état d’endettement sur INFOGREFFE, vous feront économiser un temps précieux et permettront à votre Avocat de vous proposer des procédures efficaces, pour limiter vos risques liés au recouvrement de créances.

 

Ariane BOURGEOIS, pour le réseau ALENDROIT (tout pour vos droits).

REJET DU BARÈME MACRON : LA RIPOSTE DU MINISTÈRE DE LA JUSTICE

REJET DU BARÈME MACRON : LA RIPOSTE DU MINISTÈRE DE LA JUSTICE

Maitre Marie-Laure ARBEZ

REJET DU BARÈME MACRON : LA RIPOSTE DU MINISTÈRE DE LA JUSTICE

L’ordonnance du 22 septembre 2017 n°2017- 1387 dite « Macron » a instauré à l’article L.1235-3 du Code du travail un barème encadrant le montant des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le montant est compris entre un minimum et un maximum, lequel varie selon l’ancienneté du salarié et l’effectif de l’entreprise et peut aller jusqu’à maximum 20 mois.

Sauf en cas de nullité du licenciement par exemple pour des faits de harcèlement ou de discrimination, le Juge doit en théorie respecter les tranches d’indemnisation.

Divers salariés contestent l’application du barème Macron sur le fondement de l’article 10 de la convention n°158 de l’Organisation internationale du travail (OIT) et l’article 24 de la Charte sociale européenne.

Ces textes prévoient que les travailleurs licenciés sans motifs valables ont le droit à une indemnité adéquate ou à « toute autre forme de réparation considérée comme appropriée.

Si le Conseil Constitutionnel a considéré le barème Macron conforme à la Constitution, se pose la question de sa conventionnalité.

Plusieurs Conseils de Prud’hommes ont écarté le barème d’indemnités pour licenciement injustifié en raison de son inconventionnalité.

S’appuyant sur les décisions convergentes du Conseil constitutionnel et du Conseil d’Etat ayant « validé » le barème Macron, la Garde des Sceaux demande au parquet de se joindre à tous les recours devant la Cour d’appel portant sur le sujet afin de faire connaître son avis.

I/ Le barème Macron est-il contraire au droit européen et international ?

Conseil de Prud’hommes Troyes 13 décembre 2018 n° F 18/00036

Les Juges ont estimé que le plafonnement des indemnités ne leur permet pas d’apprécier les situations individuelles des salariés injustement licenciés dans leur globalité et de réparer de manière juste le préjudice subi.

Ils estiment que « ces barèmes ne permettent pas d’être dissuasifs pour les employeurs qui souhaiteraient licencier sans cause réelle et sérieuse un salarié. Ces barèmes sécurisent davantage les fautifs que les victimes et sont donc inéquitables ».

Ils rappellent que :

– Une décision du CEDS du 8 septembre 2016 n°106/2014 (Comité européen des droits sociaux) qui a jugé que la loi finlandaise fixant un plafond de 24 mois d’indemnisation était contraire à la charte sociale européenne

– « Le Conseil d’Etat a reconnu que la Charte sociale revêtait le caractère d’un traité international ». (CE, 11 avr. 2012, no 322326)

– « La Cour de Cassation a reconnu l’applicabilité directe et se réfère aux articles 5 et 6 de la Charte sociale dans de nombreuses décisions sur la liberté syndicale et le droit de négociation collective »

En l’espèce, le salarié s’est vu accorder 9 mois de salaire à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, au lieu de 3,5 mois prévus par le barème (pour 2 ans d’ancienneté).

Conseil de Prud’hommes Amiens 19 décembre 2018 n°F 18/00040 et du 24 Janvier 2019 n°F18/00093

Dans la première affaire, en se fondant sur la convention n°158 de l’OIT mais également sur la législation française et la jurisprudence applicables, il a considéré qu’une indemnité à hauteur d’un demi mois de salaire ne « peut être considérée comme étant appropriée et réparatrice du licenciement sans cause réelle et sérieuse ».

Dans la seconde affaire, il a considéré que le plafonnement des indemnités « peut faire obstacle à la réparation du préjudice souverainement estimé par le juge au regard de l’espèce qui lui est soumise ».
Il a ainsi accordé au salarié une indemnité correspondant à 4 mois de salaire au lieu de 1 mois en application du barème.

Conseil de Prud’hommes Lyon 21 décembre 2018 n°F18/01238 et 22 Janvier 2019 n°18/00458

Se fondant sur l’article 24 de la Charte sociale européenne, les Conseillers ont accordé à la salariée une indemnité correspondant à 3 mois de salaire pour une ancienneté inférieure à 1 an, tandis que le barème prévoyait une indemnisation comprise entre 0 et 1 mois de salaire.
Ils rappellent que l’indemnisation du salarié doit être évaluée à la hauteur de son préjudice.
Dans la seconde affaire, les Juges rappellent que la Cour de Cassation a établi que la convention de l’OIT est directement applicable.

Conseil de Prud’hommes d’Angers 17 Janvier 2019 n°F18/00046

Le Conseil de Prud’hommes a accordé à un salarié ayant 12 ans et 9 mois d’ancienneté, une indemnisation de 12 mois de salaire tandis que le barème prévoit un plafond de 11 mois.

Il a jugé que « le droit Français doit se conformer à la Constitution Française qui en son article 55 garantit la hiérarchie des normes et d’autre part que l’article 24 de la Charte sociale européenne dispose que le travailleur licencié sans motif valable doit se voir attribuer une indemnisation au moins égale à son préjudice ».

Conseil de Prud’hommes Grenoble 18 Janvier 2019 n°F 18/00989

Refusant d’appliquer le barème Macron, ils ont considéré que « celui-ci ne permet pas au juge de tenir compte de l’ensemble des éléments de situation du salarié qui alimentent ses préjudices financiers, professionnelles et moraux. ( … ) qu’en réduisant l’indemnité (…) par des plafonds trop bas, c’est bien la violation de la loi qui perd son effet dissuasif à l’égard des employeurs qui peuvent budgéter leur faute ».

Conseil de Prud’hommes Grenoble 4 Février 2019 n°18/01050

Dans cette affaire, le Conseil de Prud’hommes de Grenoble applique le barème Macron tout en relevant « l’absence de démonstration d’un préjudice dont la réparation adéquate serait rendue manifestement impossible par l’application du plafond du barème ».

Conseil de prud’hommes Agen 5 Février 2019 n°18/00049 – Départage

Dans un jugement rendu en départage (Présidé par un Juge Professionnel), le Conseil de Prud’hommes a écarté l’application du barème au motif que celui-ci ne prévoit pas des indemnités d’un niveau suffisamment élevé pour dissuader l’employeur de prononcer un licenciement injustifié.
Ce jugement ne va pas dans le sens du Conseil de Prud’hommes de Caen également présidé par un Juge professionnel (CA CAEN 18 décembre 2018 n°17/00193) qui a considéré que le barème répondait à l’exigence de « réparation adéquate ».

Conseil de Prud’hommes Paris 22 novembre 2018 – section activités diverses – 18/00964 jugement délivré aux parties le 1er mars 2019

Dans cette affaire, la salariée demandait aux Juges d’écarter le plafonnement d’indemnisation prévu par le barème Macron.

Tout en fixant une indemnisation en dessous du plafond fixé par le barème, le Conseil de Prud’homme a condamné l’employeur au visa de l’article 24 de la Charte sociale européenne et des articles 4 et 10 de la Convention 158 de l’OIT.

Tout en considérant qu’au cas d’espèce les circonstances ne justifiaient pas de dépasser le plafond, les Juges ont néanmoins écarté implicitement le barème afin de se laisser la liberté de se prononcer sur le montant de l’indemnité.

II / Réaction du Ministère de la Justice

Si le Conseil Constitutionnel est compétent pour s’assurer de la conformité des lois à la Constitution, le contrôle de la conformité des lois par rapport aux conventions internationales appartient aux juridictions ordinaires sous le contrôle de la Cour de Cassation et du Conseil d’État.

En riposte et opérant un contrôle de la justice prud’homale, le Ministère de la Justice demande à être informé de toutes les décisions sur le sujet qui rejettent ou non le plafonnement des indemnités prud’homales au motif des textes internationaux (circulaire du Ministère de la Justice du 26 Février 2019 adressée aux Procureurs Généraux et pour information aux Présidents des Tribunaux de Grande Instance et des Cours d’Appel).

La Garde des Sceaux demande également que lui soient communiquées toutes les décisions faisant l’objet d’un appel afin de pouvoir faire entendre l’avis de l’avocat général.
La Cour de Cassation sera amenée à prendre une position de principe très attendue.

Marie-Laure ARBEZ NICOLAS (article paru dans Le Village de la justice)